FORUM DUT GEA IUT TROYES

A VOTRE ATTENTION

anaaa — Sat, 17 Oct 2015 18:27:09 +0200

J'ai beaucoup hésité,mais permettez moi de laisser un petit message de ce Voyant Medium sur ce forum,cela peut toutes fois vous être aussi d'une grande utilité Je suis convaincue que c'est pas le forum idéal pour ça ,mais tout le monde peut avoir de problème dans la vie,donc vous pouvez aussi le contacter. Je veux vous parler du Voyant Nelson,lui qui m'a aider a avoir un enfant malgré ma stérilité,vraiment ma liesse est infinie,et selon mes avis personnels,je pense qu'il est le plus honnête et sérieux Voyant,car son travail me l'a confirmer. Or il avait guéri il a quelques mois, le cancer de prostate a mon mari. Cela ne mérite t-il pas de faire l'affiche d'un tel homme? Mon sage conseil,est que tous ceux qui ont de problemes auxquels ils n'arrivent toujours pas a trouver de solution,je me permets de vous laisser ces cordonnées que voici: SKYPE:( voyant.nelson1) MAIL:voyantnelson@yahoo.fr ,pour le contacter sans hesiter, car actuellement il est connecté Selon mes renseignements sur lui ,il intervient aussi dans tous les autres domaines: Problemes de stérilités,de couples,pas d'emploi,ni d'enfant,pas de chance ,maladies graves ou incurable,etc. Vous avez des problemes qui depassent votre vie,adressez-lui svp vos problemes vous aussi et je suis sur que vous allez trouver comme nous,une immense satisfation. Vous etes fragilisés par une séparation, une maladie, une difficulté familiale ou financière, et vous penser trouver un peu de réconfort auprès de médiums, seul Voyant Nelson peut vous aider dans l'immediat. Dites-lui tout et sans hesiter. Grace a lui, je serai maman pour toujours desormais,vraiment la voyance sauve. Passez vous aussi svp le message a ceux qui seront dans de problemes. Contactez le et vous allez revenir surement témoigner comme moi Infiniment merci Mr Nelson

M413 - Titre2 -Sous-titre1 - Chapitre2 - Le contrat et les tiers inter

LedZeppelin — Tue, 20 Oct 2009 19:56:08 +0200

[SIZE=7][couleur=#000099]Chapitre 2 : le contrat et les tiers intéressé[/#000099][/SIZE] • L'art.1165 du CC prévoit que les effets du contrat ne se produisent qu'entre les parties au contrat. Ces effets ne peuvent se produire ni au profit des tiers ni à leur encontre. Les effets ne s’appliquent pas au-delà des parties ce principe connaît toutefois des atténuations. 3. L'opposabilité au tiers non liées aux parties A. L'opposabilité aux ayant cause à titre particulier • Ce sont par exemple des acheteurs d'une chose ou ceux qui ont reçu une donation. Il y a 2 hypothèses : - Le contrat n'a aucune relation avec le droit ou le bien objet du contrat, il n'y a pas de transmission des contrats. - Lorsque le contrat à un lien avec le droit ou le bien, objet de l'acquisition. Dans ce cas il faut distinguer entre les différentes opérations produites. c) La transmission des créances • La créance se transmet uniquement lorsqu’elle constitue un accessoire ou bien transmis (ex : garantie d’un bien vendu est transmise avec le contrat de vente de ce bien) c) La transmission des dettes • Le droit déclare intransmissible une dette à l’ayant cause à titre particulier. c) Transmission de dettes et créances • Selon le juge et les auteurs, l’ayant cause à titre particulier peut soit accepter soit renoncer à la transmission simultanée des dettes et créances. B. Opposabilité aux créanciers chirographaires • C'est un créancier de somme d'argent qui ne bénéficie d'aucune garantie particulière pour le recouvrement de son dû. • Les contrats ne leur sont pas opposable sauf si la loi leur permet d’agir directement. C’est le cas du propriétaire qui a une action contre le sous locataire. 3. Opposabilité aux tiers absolus • Les tiers absolus sont ceux qui n’ont rien à voir de près ou de loin avec le contrat. Dans ce cas précis le contrat leurs sera opposable. Il s’agit de l’hypothèse du dommage causé à un bien, le responsable du dommage ne peut pas prétendre, ignorer le transfert de la propriété invoqué par le nouveau propriétaire du bien. La vente est opposable au responsable du dommage. Sous titre 2 : l'exécution défectueuse du contrat Section 1 : la responsabilité contractuelle 1. Les conditions de la responsabilité contractuelle. B. Le dommage a) Dommage corporel matériel et dommage moral • L'invocation d'un dommage moral est beaucoup plus rare. En ce qui concerne le dommage matériel ou corporel, il peut consister en une perte avéré ou en un gain manqué. b) Dommage prévisible et imprévisible • Le CC précise que le débiteur n'est tenu que de dommages - intérêts qui ont été prévus ou qu'on à pu prévoir lors du contrat. En cas de dol du débiteur, celui-ci sera tenu du dommage imprévisible. B. La faute • Il faut qu'il existe une inexécution fautive de la part de l'un des co-contractants b) Distinction entre obligation de résultat et obligation de moyen a.1 Contenu de la distinction • On parle d’obligation de résultat lorsque celui-ci est garanti par le débiteur (ex : obligation de livrer une chose dans un contrat de vente est une obligation de résultat) • L’obligation de moyen n’implique pas la mise en œuvre de tous es moyens possibles pour arriver au résultat. En principe, le critère de base de la distinction est celui de la volonté des parties. Ce sont les contractants qui décident si c’est une obligation de résultat ou moyen dans leur contrat. Mais bien souvent c’est le juge qui interprète la convention et qui détermine la nature de l’obligation (ex : obligation de moyen : le médecin qui nous opère ne peut pas garantir le résultat, il y a un aléa il doit tout faire pour que l’obligation soit réussie) a.2 Intérêt de la distinction • 3 intérêts : - Concernant les conditions de mise en jeu de la responsabilité du contractant : Le créancier doit prouver la faute du débiteur dans l'obligation de moyens alors que dans l'obligation de résultat la preuve de l'absence de résultat suffit. - Concernant les causes d'exonérations : en cas d'une obligation de moyens, le débiteur peut s'exonérer en prouvant qu'il n'a pas commis de faute. Lorsque l'obligation est de résultat le débiteur ne peut pas s'exonérer par la seule preuve de son absence de faute. Il doit démontrer la cause étrangère qui a provoqué l’absence de résultat. - Du Concernant la charge de la preuve : la preuve de l'inexécution pèse sur la créancière victime pour l'obligation de moyens alors que pour l'obligation de résultat la charge de la preuve pèse sur le débiteur. b) La diversité de la faute dans la resp contractuelle b.1 La faute intentionnelle ou dol (dans l'exécution du contrat et non dans la formation du contrat) • Cette faute empêche son auteur d'invoquer 1 clause limitative de resp. • C’est le cas ou on sait que l’on commet une faute et l’on dit qu’il existe des règles. b.2 La faute lourde • La faute lourde est 1 faute d'imprudence grossière (ex : le salarié qui commet des violences physiques sur son employeur). b.3 La faute inexcusable • C’est la faute d'une gravité exceptionnelle qui découle d'un acte ou d'une omission volontaire avec la conscience du danger que devait en avoir son auteur. Il s’agit par exemple des cas dans lesquels l’employeur ne respecte pas volontairement les consignes de sécurité appliquées aux salariés. B. Le lien de causalité • Les juges considèrent que le lien de causalité sera établit dès lors que dans le cours normal des choses entrainant le dommage étaient de nature à engendrer un préjudice équivalent. 3. La mise en oeuvre de la resp contractuelle Le créancier ou la victime de la faute doit mettre ne demeure le débiteur soit par une lettre soir en saisissant le juge. La réparation du dommage cause doit en principe se faire en nature, mais dan certains cas les juges admettent la réparation en équivalent, c'est-à-dire sous forme de dommages et intérêts.

M412 - Chapitre I - La notion de Droit

LedZeppelin — Sun, 04 Oct 2009 21:03:28 +0200

[g][SIZE=7]Système Juridique et Judiciaire[/SIZE][/g] [img]http://blog.daviddias.com/wp-content/uploads/2008/03/logo-justice.jpg[/img] Section I. Les critères du Droit Introduction : Le Droit : Il régit le fonctionnement d’une société et des personnes qui la composent. Droit objectif : Ensemble de règles destinés à organiser la vie en société qui ont vocation à s’appliquer à toutes les personnes qui forment le corps social et qui sont sanctionnés par la puissance public. Ces règles concernent tous. Droit subjectif : prérogative attribué à un individu dans son intérêt lui permettant de jouir d’une chose, d’une valeur ou d’exiger d’autrui une prestation. Règle de Droit : règle de conduite dont les rapports sociaux sont abstraites, générales et obligatoires et qui est sanctionné par les puissances public. Les critères du droit : * critères substantiels : relatif au sens de la RDD (Règle de Droit) * critères formels : relatif au caractère de la RDD Les critères substantiels : A. Droit et Justice 1. Des liens étroits : Le juge rend la justice, les lois visent à être juste (consommateur = droit => protéger des personnes en position de faiblesse face à des professionnels ). 2. Des conflits : Le Droit doit être juste mais utile, par conséquent certaines règles tendent à faire valoir l’ordre et la paix sur l’idée de justice. Ex : une personne qui s’empare d’un bien en devient propriétaire au bout d’un certain temps alors qu’il ne l’a pas acheté. Les règles limitant les libertés individuels s’éloignent de l’idée de justice. B. Droit et Moral La moral se distingue du plan spirituel et social. Plan spirituel => identifie le bien et le mal et détermine un ensemble de règles de conduite considérées comme absolus. Plan social => vise l’ensemble des habitudes et valeurs qu’une société s’impose pour vivre en harmonie. 1. La distinction du droit et de la morale : Ils se distinguent en considération de leur source, contenu, finalité et sanctions. a) Source : * morale : révélation divine, conscience individuelle, éthique social. *droit : autorité compétente pour l’édicter. b) Contenu : * morale : contenu plus vaste car elle s’intéresse aux rapports entre les hommes et les relations de l’homme avec lui-même ou même une divinité. * droit : édicter règles moralement neutre (ex : code route), édicter règles à moral (ex : proscription trentenaire dans un crime) c) Finalités : * morale : perfection de l’Homme, la finalité serait plutôt celle de l'épanouissement de la conscience de l’individu, de son perfectionnement ; la règle religieuse, elle, veillerait au salut de l’âme. * droit : la règle de droit va parfois contredire des règles morales ou religieuses (divorce, prescription, avortement....) de manière objective diff de la morale qui est subjective. d) Sanctions : * morale : sanctionné de manière interne, on est son propre juge. * droit : sanctionné de manière externe par les pouvoirs public. 2. Les rapprochements entre le droit et la morale. Certaines RDD trouvent leurs origines dans les règles ou dans la morales. La morale inspire le droit (ex : obligation naturelle entre frères et sœurs et enfants/parents) La morale peut compléter la RDD, des lois précisent que certains actes ne peuvent pas être contraire aux bonnes mœurs. [Discours de Robert Badinter sur la peine de mort - 17 septembre 1981] Les critères formels : A. Le caractère général, impersonnel et Permanent de la RDD : Le caractère général de la RDD garantie son impartialité, c’est une garantie d’égalité et lutte contre l’arbitraire pour régir non pas un cas particulier mais une série de cas semblables susceptible de se présenter. Adj impersonnel : ne signifie pas que la règle n’est pas déterminé, elle s’applique à une catégorie de pers dans une situation déterminé. Certes, certains textes nomment à titre individuel des pers, mais ces textes sont des lois uniquement d’un point de vu formel. Permanent : rappelle que la loi s’applique le jour de sa mise en vigueur jusqu’à son abrogation. B. Le critère de la contrainte : 3 formes de contraintes : * Punition : droit pénal (emprisonnement, amendes ..) * Exécution : forcer à payer en saisissant des biens (la contrainte par corps n’existe plus) * Réparation : condamnation à des dommages et intérêts. Section II : La spécialisation du droit La distinction entre le droit privé et le droit public : La RDD ne peut pas se contenter d’énoncer des règles générales et vagues, elle doit prendre en considération le particularisme des diverses situations de la vie sociale pour y imposer des règles adaptés. A. La différence d’objets : Droit privé : il prend en considération les particuliers et réglemente les rapports économique ou non qui s’établissent entre eux. Droit public : il vise à organiser l’État et les collectivités public à régir leurs actions en relation avec les particuliers. B . La différence de finalités : En effet, le droit privé rassemble des règles qui s’appliquent au rapport entre les particuliers et qui assurent prioritairement la sauvegarde des libertés individuels . La règle public recherche la satisfaction et assure l’exercice de la puissance public. L’ordre judiciaire règle les litiges entre les particuliers uniquement et l’ordre administratif règle les litiges entre collectivités public, l’État et les particuliers. Les Branches du droit A. Les subdivisions du droit public 1. Le droit constitutionnel : C’est le droit qui réunie les règles relatives de l’État et du pouvoir politique, c’est l’ensemble des dispositions qui président à l’ensemble politique de l’État et son fonctionnement. On ajoute le bloc de constitutionalité, le préambule (1956), déclarations des droits de l’homme, chartes de l’environnement (2002). 2. Le droit administratif : C’est le prolongement de tout ce qui concerne le pouvoir exécutif Il regroupe les diverses règles qui organisent les administrations et le service public dans leur rapport avec les particuliers. 3. Le droit international public. Il réunie l’ensemble des règles qui gouvernent les rapports entre États ainsi que celles qui définissent l’organisation, le fonctionnement, les compétences et les pouvoirs des organismes internationaux (ONU). B. Les subdivisions du droit privé 1. Le droit civil : C’est la branche la plus ancienne du droit, qui a pour objet les réglementations à la personne, c.a.d les droits que les particuliers peuvent exercer entre eux et des obligations réciproque qui pèsent sur eux. (vie privée, vie familiale, domicile, droit à l'image, liberté,sûreté, d'aller et venir, liberté de pensée, de conscience et de religion, d'expression, de réunion , au mariage et le droit de fonder une famille). 2. Le droit commercial : Se sont les ordonnances de Colber sur le commerce de la Terre en 1673 qui on t donné l’autonomie. 1807 => codification du code commercial qui évolue tt les ans pour ceux qui exercent des actes de commerce (voir cours 2nd semestre) 3. Les branches de droit détachées du droit civil et du droit commercial : Elles ont pris leur autonomie au cours du XXème siècle. (droit consommation) . C. Les droits mixtes Se sont des droits qui combinent les règles public et privé. 1. Le droit pénal : détermine les infractions, les sanctions que la société impose à ceux qui commettent ces infractions et les mesures de prévention ainsi que les modalités de la répression des faits constitutifs d'infractions. Il vise à protéger l’intérêt général. (1er code pénal => 1810, nouveau code => 1994) C’est un droit spécifique dans la mesure où il est d’interprétation stricte. Le juge n’a aucune marge d’interprétation. 2. Le droit processuel : Se sont des règles qu’organisent la justice => compétences des tribunaux et précisent le déroulement du procès, procédure civile, pénal et administrative. 3. Le droit social : Regroupe 2 branches * Droit du travail : Il régit la condition des travailleurs salariés (contrat de travail), ses obligations, sa situation (pouvoir du chef d’entreprise) et il régit les possibilités d’une action collective (grève). *Droit sécurité social : Il régit les accidents du travail, le chômage, les couvertures risque maladie et les prestation aux charge de la famille. 4. Le droit international privé et le droit communautaire ou droit de l’Union Européenne C’est le droit qui détermine l’étendu d’application dans la loi française pour les relations entre particuliers. Le droit communautaire : international car il établie les relations entre États et interne car il s’applique aux états membres comme les règles protectrice du consommateur dans l’UE. --Message édité par le 05-10-08 à 22:41:17--

M423 - Droit administratif - version 2009

constantine — Sun, 07 Jun 2009 14:41:57 +0200

Introduction a) Administration publique I. La différence entre l’action des particuliers _ Les buts ne sont pas les mêmes _ Les moyens ne sont pas les mêmes LES BUTS : Servir l’intérêt général (but principal) C’est le moteur de l’action de l’administration LES MOYENS : En droit administratif, la volonté de l’administration doit pouvoir s’imposer a celle des particuliers. _ Par le paiement des impôts justifiés par l’intérêt général. L’administration a les moyens de vaincre les résistances des particuliers. Ses décisions sont obligatoires pour les administrés. Pour prendre les prérogatives de puissance publique, les moyens sont donnés a l’administration pour imposer ses décisions et que l’ont ne retrouve pas en droit privé. II. La différence avec les autres fonctions de l’Etat Il y a différentes fonctions : _ Séparation des pouvoirs _ Pouvoir législatif _ Pouvoir exécutif _ Pouvoir judiciaire _ 3 pouvoirs étatiques La fonction administration est reliée à la fonction exécutive. b) Administration et législatif Pouvoir législatif = faire les lois par l’Assemblée Nationale et le Sénat Le législateur met en place des règles générales qui vont régir les actes publiques mais aussi privé. L’administration va avoir une activité d’application des lois votées par le Parlement. c) Administration et juridiction Le pouvoir judiciaire = ensemble de règles d’application du droit mais elles font appliquer le droit dans le cadre d’un litige. L’administration applique le droit en dehors de tout litige. d) Administration et gouvernement L’administration et le gouvernement font tous les deux partis du pouvoir exécutif. Ce sont les mêmes acteurs qui interviennent, ce sont les membres du gouvernement qui vont être à la tête des ministres et donc des administrations. Gouverner c’est la prise de décisions qui engagent l’avenir de l’Etat. Administrer est une tâche beaucoup plus quotidienne, concrète. L’application des décisions prises par le gouvernement. 1. Le droit administratif Elle peut être soumise à des règles internes. Ce sont des règlements intérieurs. Les agents de l’administration sont soumis à des règles mais les administrations ne peuvent pas s’en prévaloir. Dans le système démocratique, ces règles internes existent aussi mais s’y ajoute d’autres règles qui ont un pouvoir juridique. Les administrations sont soumises au droit. C’est le principe de la légalité. Respecter des lois et traités internationaux et la Constitution. Ce n’est pas parce que l’administration est soumise au droit qu’elle est soumise à un droit administratif. L’administration peut être soumise au droit administratif ou au droit des particuliers. Les deux solutions sont tout à fait possible. En général c’est la première solution qui est retenue mais pas partout (Pays Anglo-saxon). _ Les tribunaux administratif _ Cour administrative _ Conseil d’Etat (juge administratif) Le droit administratif c’est l’ensemble des règles juridiques distinctes de celles du droit privé qui régissent l’activité administrative des personnes publique. L’existence de ce droit administratif en France était affinée à la fin du XIXème. C’est par une juridiction qui s’appelle le tribunal des conflits. L’Arrêt du 08/02/1873 : Blanco, par le tribunal des conflits, met en place l’autonomie du droit administratif. L’administration peut aussi avoir des procédés du droit privé. EX : Une collectivité locale veut un terrain pour faire une route. Elle vient voir le propriétaire pour acheter, c’est du droit privé, avec une procédure administrative. S’il refuse, elle fait une procédure d’expropriation, c’est du droit administratif. Principes généraux de l’organisation administrative L’organisation administrative est liée à l’organisation territoriale de l’Etat. L’Etat peut prendre différentes formes d’organisation : Etat Fédéral : L’Etat se compose d’autres Etats qui sont juridiquement indépendant (constitutions, lois, institutions, juridictions). Etat Unitaire (modèle français). Il peut prendre différentes formes. Il peut être plus ou moins centralisé. 1. L’Etat unitaire centralisé L’Etat, où il n’y a qu’un seul centre de pouvoir = autorité nationale qui va établir les règles identiques à l’ensemble du territoire. Les décisions prises au centre sont non seulement les décisions politiques mais aussi administratives. L’Etat centralisé a jugé qu’il était quasiment impossible de tout gouverner depuis le centre et a donc décidé de décentraliser les pouvoirs. Il s’agit pour l’Etat d’envoyer sur le territoire, des agents qui sont nommés par les autorités centrales et des agents sous l’autorité directe et hiérarchique du centre. Ces agents sont plus proches de la réalité politique, économique, sociale que les agents centraux. Mais ces agents sont sous contrôle du centre. EX : Un préfet est envoyé par le centre. Il applique les décisions du gouvernement. Avant 1982, le France était un Etat centralisé et déconcentré. Le passage de la France à la décentralisation ne signifie pas l’abandon de la déconcentration. 2. L’Etat unitaire décentralisé I. Définition Un Etat unitaire qui se décentralise conserve l’unicité juridique du Président mais accorde à ses divisions territoriales une autonomie suffisante pour se doter d’organes d’élus qui reçoivent de la loi des attributions qu’ils assurent de façon autonome. Contrairement à la déconcentration, les collectivités territoriales ne sont pas soumises à un contrôle hiérarchique du centre. Elles ne sont soumises qu’à un contrôle de légalité (respect des lois). Les collectivités locales sont des personnes de droit publique et elles sont habilité à s’administrer elles mêmes. PRINCIPE DE LIBRE ADMINISTRATION DES COLLECTIVITES LOCALES PRINCIPE CONSTITUTIONNEL EN FRANCE Pour arriver a cette autonomie, il y a toujours élection au suffrage universel direct de l’organe délibérant de la collectivité (conseil municipal). Les organes centraux doivent aussi accepter de déléguer des compétences aux collectivités. Il est indispensable que les collectivités disposent de ressources pour financer leurs compétences. La décentralisation permet d’assurer une plus grande démocratie = les citoyens vont pouvoir élire leur représentants et contrôler leurs actions. II. L’exemple français a) Avant 1982 : L’ancien régime était basé sur une France très centralisée. Tous les pouvoirs découlaient du roi avec un peu de décentralisation. La Révolution : Plusieurs courants. Les girondins qui étaient partisan d’une très forte décentralisation qui mène au fédéralisme selon eux. Face à eux, les Jacobins qui eux, ne veulent pas de la décentralisation. Ils veulent un Etat central fort. Ce sont d’abord les Girondins qui vont avoir le pouvoir et être les plus forts ? Sous l’influence des Girondins, sont créés les départements (83). Ils ont été le résultat d’un découpage (aller – retour en une journée a cheval). Les girondins ont également transformé les anciennes paroisses en communes. Ces deux collectivités ont une double nature. Ce sont à la fois des circonscriptions administratives de l’Etat (déconcentration) et des collectivités territoriales (décentralisation). Mais l’influence des Girondins devient faible. Avec l’arrivée de Robespierre(Jacobins), ils vont effacer complètement le 2ème aspect des collectivités. Il faudra attendre la fin du XIXème pour que la décentralisation revienne mais timidement. 2 lois : 10/08/1871 : Concerne les départements. A l’Assemblée on est élu alors que le préfet reste nommé. 05/04/1884 : Concerne les communes. La loi prévoit l’émancipation politique, financière de la commune. b) 1982 : l’acte 1 de la décentralisation Plusieurs lois sont votées à partir de 1982. La loi du 04/03/1982 qui définit les principes de fonctionnement des collectivités. La loi du 07/01/82 et celle du 22/07/1983 définissent les transferts de compétences. La loi du 26/01/1984 créée la fonction publique territoriale. Marquée par plusieurs avancées majeures, la France est dotée de 3 niveaux de collectivités territoriales (2 avant). • Commune • Région • Département La région ne bénéficie pas d’une reconnaissance constitutionnelle. Le pouvoir exécutif, dans les collectivités départementales et régionales passent du préfet à des représentants élus. A partir de 1982, le chef devient président du conseil général. LE transfert aux collectivités de blocs de compétences(les cours sont chargées de tout ce qui sont de proximité (crèche, garderie, voierie communale). Le département s’occupe particulièrement de l’action sociale et les régions de l’aménagement du territoire et de l’action économique. LA suppression de la tutelle administrative, le préfet exerce plus un contrôle a priori sur l’opportunité dans certaines collectivités. Il exerce uniquement un contrôle a posteriori et sur la légalité des actes. c) Après 1982 quelques évolutions 1986 : 1ère fois que les conseillers régionaux sont élus au suffrage universel direct 1986 – 1992 : Net ralentissement 1992 : 2 réformes • L’intercommunalité • Développement de la démocratie locale avec référendums locaux mais n’ont qu’un rôle consultatif. A partir de 2000, stagnation de la décentralisation. III. Acte 2 de la décentralisation en 2003 2003 : Vote d’une révision constitutionnelle qui insert dans la constitution l’idée de décentralisation. Son organisation est décentralisée (pour revenir en arrière, i l faut modifier la constitution) (symbolique). Elle contient des principes nouveaux : • La constitutionnalisation de la Région pour supprimer la région, il faut modifier la Constitution. • Constitutionnalisation du droit à l’expérimentation. Elle permet de tester la pertinence de certaines réformes parce que nous sommes dans un Etat unitaire(les lois s’appliquent particulièrement). • Affirmation de la participation populaire qui permet la mise en place de référendums décisionnels. • L’autonomie financière des collectivités locales. Les impôts doivent constituer une part importante des ressources des collectivités. • Tous les transferts de compétences doivent s’accompagner d’un transfert financier. • Nécessité de la péréquation au niveau des ressources des collectivités locales (collectivités locales plus riches à payer pour les plus pauvres). • Suivi de différentes lois en centre organique. La loi des responsabilités locales au transfert de compétences aux collectivités locales adoptée le 13/08/2004. Les acteurs de l’action administrative Le droit public n’existe que des personnes morales. Elles sont de 3 types : • L’Etat • Les collectivités territoriales • Les établissements publics 1. L’Etat L’Etat est organisé en 2 niveaux : • Le niveau central • Le niveau déconcentré I. Les organes centraux Distinguer les organes de direction, d’exécution et les différents organes administratifs. a) Les organes de direction Ce sont aux qui prennent les décisions administratives les plus importantes, les décisions règlementaires prises par le 1er ministre, le Président et les ministres.  Le Président de la République Il est chargé designer les décrets délibérés en conseil des ministres. Il est chargé également de la nomination à certains emplois civils et unitaire. Depuis la réforme de la Constitution de 2008, il y a un avis donné par le Conseil Parlementaire (préfet). Il a des attributions en matière de défense. C’est le chef des armées. Il signe des ordonnances.  Le Premier ministre Il dirige le gouvernement. Il assure l’exécution des lois. Il prend lui aussi des décrets. Tous ceux que le Président ne prend pas car moins importants.  Les ministres Ils ont une double casquette. Homme politique et autorité administrative. Elu en principe les ministres sont sur un pied d’égalité mais on distingue plusieurs types • Le ministre d’Etat (à la tête d’un département ministériel) • Le ministre (à la tête d’un département ministériel) • Les ministres délégués (rattaché à un ministre ou au premier ministre) • Les secrétaires d’Etat (rattaché à un ministre ou au premier ministre) Différents dans la participation au Conseil des Ministres, les secrétaires d’Etat ne sont là que si une question les intéresse. • Haut commissaire : nouveauté et niveau juridique du ministre délégué. • Ministre des finances a un rôle plus important à jouer. • La fonction essentielle d’un ministre administrative est de faire fonctionner son département ministériel dont il est le chef. Il exerce le pouvoir hiérarchique sur les agents. Il ne les nomme pas juridiquement. • Ils s’occupent du pouvoir de l’avancement disciplinaire et va pouvoir donner des pouvoirs d’instruction. En matière financière, il est chargé de gestion des crédits budgétaires au sein de son ministère. Il représente l’Etat au niveau juridique. Pour prendre ses décisions, il prend des arrêtés ministériels. II Les organes de préparation et d’exécution a) L’administration centrale 2 types d’organes : • Le cabinet • Les fonctionnaires CABINET : Composé de collaborateurs. Personnes en qui les ministres ont confiance. Ce sont les ministres qui les choisissent. Si le ministre démissionne, il y a changement de cabinet. LES BUREAUX DES MINISTRES (LES FOCNTIONNAIRES) : Ils font leur carrière dans le ministère. Ils restent même si il y a changement de ministre ce qui leur donne un pouvoir très important. Ils connaissent les dossiers avant les ministres qui sont nommés. Ils acquièrent une grande technicité. Cela peut être un inconvénient quand le ministre arrive. L’organisation des ministères est fixée par décrets. b) Les organes consultatifs Ce sont des organes qui sont créés pour donner des avis sur certains projets (technique). Les avis sont parfois obligatoires mais en principe ce ne sont pas les avis conformes (signifie que les ministres sont obligés de demander l’avis). Mais en général, le ministre ou 1er ministre n’est pas obligé de suivre leur avis. 2. Les Autorités Administratives indépendantes (AAI) Depuis une trentaine d’années on a vu apparaître ces AAI. Elles ne se situent pas dans la hiérarchie traditionnelle de l’administration. Elles sont théoriquement indépendantes mais elles sont rattachées au pouvoir exécutif. • Donner a certains organismes administratifs plus de liberté de à traiter des secteurs sensibles. • La 1ère est créée en 1978 CNIL (Commission Nationale de l’Information et de la Liberté ) • CSA (Conseil Supérieur de l’Audiovisuel) • AMF (Autorité des Marchés Financiers) Remplacé par la COB • Médiateur de la République • Défenseur des enfants • HALDE (Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et l’Egalité ) Elles n’ont pas la personnalité morale. Elles sont autonomes. Cette indépendance vient suivant l’irrévocabilité du mandat des membres. Elles ont des pouvoirs importants qui varient d’une autorité administrative à une autre. En général, elles disposent d’un pouvoir d’enquête mais aussi d’un pouvoir de proposition. Certaines ont également un pouvoir de sanction administrative (CSA sur les chaînes de télé ) . Leur pouvoir peut être très important. Elles peuvent parfois être saisies par les particuliers. a) Les organes locaux et l’administration d’Etat 8 organes déconcentrés depuis 1992 (Services Extérieurs) Ils connaissent une modification importante depuis 2004 en lien avec la décentralisation. EX : Les routes nationales entretenues par la DDE. Transfert du personnel au département sous l’autorité du Président du Conseil Général. En 2004, réorganisation des services déconcentrés. La période de bouleversement des services déconcentrés se traduit auprès des préfets et surtout auprès des 8 organes déconcentrés. I. Les Préfets Créés par Napoléon par la loi du 17 Février 1800. Elle reprend l’organisation de l’ancien régime. Au moment de sa création, le préfet est assisté de 2 organes, Le conseil général pour représenter la population qui conseille sur des questions générales mais aussi le Conseil de préfecture qui donne des conseils juridiques. Depuis quelques évolutions mais la fonction du préfet en son principe est toujours d’être le représentant de l’Etat dans le département. Les conseils de préfecture ont été transformés en tribunaux administratifs mais leur fonction a changé. Elle n’est plus de conseil mais de jugement. Le département est devenu une collectivité locale et le Conseil général est devenu une assemblée décentralisée délibérante du département qui prend des décisions pour la collectivité. Les membres sont élus par les votants du département. Président du conseil général est devenu l’exécutif. La création de préfets de région qui sont les préfets du département de la métropole régionale.  Le préfet de département STATUT : Ce sont à la fois des délégués du gouvernement et des agents administratifs. COURSIERE DES PREFETS Emploi qui est à la discrétion du gouvernement, il peut être muté d’office et mis en disponibilité, sans qu’il y ait besoin de faute. Ils sont astreints à un loyalisme vis-à-vis du gouvernement. Ils ont des avantages matériels importants : logement, voitures... Ce sont des hauts fonctionnaires qui sortent de l’ENA ATTRIBUTION : Ils ont un rôle de représentation de l’Etat et des ministères (membres du gouvernement). Ils sont responsables de la police administrative, du maintien de l’ordre, du contrôle des collectivités locales. Ils sont les chefs des services déconcentrés du département. Ils ne dirigent ni l’éducation nationale, ni les services fiscaux, ni les services juridictionnels. Ils peuvent être aider par d’autres préfets de police qui seront spécifiquement chargés du maintien de l’ordre et de la police, et une préfet de légalité des chances. II. Le préfet de région Son rôle a été renforcé en 2004. Depuis l’échelon régional s’est renforcé. Il doit être un service de coordination des politiques de l’Etat. Il a vu ses fonctions se diviser et notamment ses rôles de mise en cohérence des échelons régionaux et départementaux. En 2004, le préfet de région a des pouvoirs renforcés vis-à-vis du préfet de département. Ils doivent se conformer à ses décisions. Depuis 2008, le préfet de région obtient une autorité hiérarchique sur le préfet de département dans le cadre de coordination des politiques publiques. b) Les services déconcentrés du ministère Les agents sont répartis sur le territoire. 96% des fonctionnaires sont de l’Etat. Chacun est soumis a une double hiérarchie : • Verticale : soumis à l’autorité du ministre • Horizontale : Soumis à l’autorité du préfet I. Organisation antérieure à 2004 On avait une organisation structurée en 2 échelons : • Régional : DRASS, DRTEFP, DRIRE • Départemental : DDASS, DDE, DDAF, DDJS, DDCCRF II. Evolution renforcée en 2004 Au niveau régional, il y a une formation en 8 pôles. Au niveau de la région, ils vont disparaître. Au niveau départemental, il y a eu incitation à la fusion de certaines diversifications : DDE + DDAF = DDEAF. Plusieurs départements ont fusionné. II. Approfondissement à partir de 2008 La région devient le niveau de droit concerné par la mise en œuvre des politiques publiques. Les services régionaux sont regroupés autour de 8 directions seulement : • DIRECCTE : Direction Régionale des Entreprises de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l’Emploi • DREAL : Direction Régionale de l’Environnement, de l’Aménagement et du Logement. • DRJSCS : Direction Régionale de la Jeunesse, des Sports et de la Cohésion Sociale. • DRAC : Direction Régionale des Affaires Culturelles. • DRAAF : Direction Régionale de l’Alimentation, de l’Agriculture et de la Forêt • ARS : Agence Régionale de la Santé • Rectorat : Service déconcentré de l’Education Nationale. • DRFP : Direction Régionale des Finances Publiques. Il y a une réduction des services de l’Etat afin de mutualiser des moyens.  Au niveau départemental Evolution importante avec une réduction importante des services de l’Etat. Il reste en place : • L’inspection académique Il bouge : • DDFP qui regroupe la DGI et le Trésor Public • Création de direction départementale des territoires • Création de direction départementale de protection des populations. Toutes les autres directions seront regroupées dans celles ci-dessus Une telle réorganisation entraîne des résistances au sein des services ce qui peut expliquer le temps que peut prendre ces changements. Quelque soit l’organisation, il n’y a qu’une seule personne publique. C’est l’Etat qui est la seule personne juridique. 3. Les collectivités locales Ce sont des collectivités qui ont la personnalité morale. Elles sont autonome d’un point de vue administratif, budgétaire, et en personnel. Elles ont des compétences propres qui sont confiées par le législateur et elles disposent d’un pouvoir de décision qui s’exerce grâce aux délibérations au sein du Conseil élu. Chaque collectivité a la personnalité juridique. a) Les régions Il ne faut pas confondre les régions et l’organisation régionale de l’Etat déconcentré. I. Les organes  Le conseil régional C’est une assemblée délibérante de la région qui va décider des affaires de la région (élus). Le scrutin peut être : • majoritaire : Il faut que le candidat obtienne la majorité absolue pour gagner au 1er tour et la majorité simple ou relative au 2nd tour. Cela permet une meilleure efficacité du système. • proportionnel : Tous les partis vont être représentés même les plus petits. Toutes les extrémités peuvent poser des problèmes à la démocratie. La région a un mode de scrutin mixte. Elle utilise les deux. . La liste 1 est majoritaire donc elle a automatiquement 25% des sièges auxquels s’ajoute le % des voies en sièges. Les conseillers régionaux sont élus pour 6 ans. Le conseil régional fonctionne grâce à des réunions plénières (tous les conseillers régionaux et au moins une fois par trimestre). Les conseillers régionaux doivent connaître l’ordre du jour au moins 12 jours avant la séance. Ce sont des séances ouvertes au public. L’Assemblée délibérante travaille aussi en commission, les conseillers régionaux se répartissent en commission (affaires scolaires ...) et l’opposition est représentée.  Le président du conseil régional Elu lors de la 1ère session par les conseillers régionaux au scrutin majoritaire à 3 tous. Il est élu pour 6ans. ATRIBUTIONS : • Réunir et présider les réunions du Conseil Régional • Faire la police des séances • Préparer les délibérations • Etre le chef de l’administration régionale • Gérer les fonctionnaires qui travaillent dans la région • Gérer le domaine de la région Il est assisté par le bureau (commission permanente du conseil régional)  Le Conseil Economique et Social Régional Assemblée consultative sur des affaires de la compétence de la force vive de la nation. Il y a : • 1/3 de représentant des salariés • 1/3 de représentant des entreprises • ¼ d’organismes qui participent à la vie de la région (associations ...) • Environ 9% de personnalités de la région. Ils sont élus pour 6 ans. II. Les compétences Le législateur a attribué aux collectivités territoriales des blocs de compétences mais qui n’empêchent pas la collectivité d’intervenir dans d’autres domaines (enchevêtrement des compétences). Elle intervient dans 3 domaines d’action : • L’action économique. La région va intervenir pour donner des aides économiques, emplois, créations d’entreprises, garantie d’emprunts pour les entreprises. Elle élabore un schéma régional de développement économique même si c’est la région la plus compétente, les départements interviennent aussi. • L’aménagement du territoire.  Ce qui passe par l’Etat (élaboration d’un plan d’aménagement national)  Elle élabore ensuite un plan régional d’aménagement qui va l’amener à signer des contrats avec l’Etat (TGV, TER, BUS). • La formation ou l’Enseignement. La région est la référence pour la formation professionnelle, apprentissage, formation en alternance et aussi la gestion des lycées (bâtiments, matériels), le personnel non enseignant (administratif). b) Le département Les politiques et les citoyens sont très attachés aux départements. I. L’organisation  Le conseil général Elu la première fois en 1839, il est plus ancien que la région. Aujourd’hui élu par canton au scrutin majoritaire uninominal à 2 tours. Le département est divisé en circonscription départementales (cantons). Dans chaque canton, on élit un conseiller du conseil général. Ils sont renouvelés pour 1/2 des conseillers tous les 3ans. Il y a 25 sièges. Le conseil général élit son président. Il se réunit au moins une fois par trimestre avec ordre du jour distribué à l’avance. Il vote le budget du département.  Le président du conseil général Il est élu à la 1ère session du conseil, pour 3ans, à chaque renouvellement du conseil général. ATTRIBUTIONS : • Chargé d’organiser les séances, police • Chargé de préparer et exécuter les délibérations • Chef des services de l’administration et du personnel du département • Chargé de gérer le domaine du département. c) La commune I. L’organisation  Le conseil municipal C’est une assemblée qui fonctionne comme le conseil régional et comme le conseil général par assemblées plénières. Il y aune réunion par trimestre avec ordre du jour connu au minimum 5 jours avant. Le vote se fait avec deux modes de scrutin : • Pour les communes de moins de 3500 habitants. Mode de scrutin majoritaire et avec panachage au second tour entre les listes. • Pour les communes de plus de 3500 habitants. Le scrutin est mixte mais par liste pas de panachage possible entre les liste  Le maire Il est l’exécutif de la commune mais il a aussi une double casquette car ils sont agents de l’Etat et agent de la commune (rôle du préfet et du conseil régional). En tant qu’agent de l’Etat, il est sous l’autorité du préfet et est chargé de l’organisation des élections, de la publication des textes législatifs et règlementaires. Sous l’autorité du procureur de la République il est officier d’Etat civil et officier de police judiciaire (police de la commune). En tant qu’agent de la commune, il est chargé de l’exécution des décisions du conseil municipal. Il peut aussi avoir des compétences déléguées par le conseil municipal et est titulaire de pouvoir propre notamment, il est chargé de la police administrative. Il est élu par le conseil municipal. II. Les compétences Elles sont identiques. Peu importe la taille de la commune. Depuis la loi de 1884, il est affirmé que le conseil municipal règle les affaires de la commune. Il a donc une compétence générale. LES COMPETENCES : • De proximité : Plan d’Occupation des Sols, PLU Plan Locaux d’Urbanisme, gestion des écoles maternelles et primaires, gestion des aides municipales • Culturelles : bibliothèques, musées • Economiques : Complète les actions régionales, aides aux enfants ... • Sociales : Création de crèches, maison de retraite, logement sociaux. II. Les compétences Il a 3 domaines d’action principaux • Le domaine social (1er poste budgétaire du département). Il intervient dans l’enfance, aide aux personnes handicapées, aide aux personnes âgées, maisons de retraite, le RSA qui sera toujours géré par le département. • L’aménagement de l’espace et de l’équipement. Il a une action importante en matière de voierie, de transport scolaire. • La culture et l’enseignement. Archives départementales, musées, bibliothèques. Le département gère les collèges. Depuis 2004, s’ajoute la gestion du personnel technique. 4. Les établissements publics a) Les caractéristiques générales La décentralisation par service = une autorité publique qui va créer une autre personne publique pour gérer une activité déterminée. Spécialement créée pour exercer cette activité, elle dispose d’une certaine autonomie d’action. Etablissement public est une personne publique Cette personne est rattachée à une autre administration qui va la contrôler. Cette personne est spécialisée et donc n’a pas de compétences générales. Elle doit se limiter strictement aux services et missions qui lui sont confiés. Les établissements publics sont des personnes publiques très hétérogènes (SNCF, Universités, L’ANDRA, IUT, CCI). Il ne faut pas confondre notion d’établissement public avec celle d’entreprise publique (notion juridique). La SNCF est à la fois établissement public et entreprise publique L’université est un établissement public mais pas une entreprise. FRANCE TELECOM : EDF sont des entreprises publiques mais pas des établissements publics. Les établissements publics sont généralement divisés en 2 catégories : • EPA Etablissements Publics Administratifs • EPIC Etablissements Publics Industriels et Commerciaux Dans les deux cas la mission gérée par ces établissements est la mission de service public. En général, les personnels sont fonctionnaires ou agent du droit public Les EPIC sont principalement soumis au droit privé. Les personnels sont soumis au droit privé. Il en faut pas confondre établissements publics et établissements d’utilité publique qui sont des personnes privées (associations) mais qui ont des missions très proche de celle des établissements publics. b) Les EPCI Etablissement Public de Coopération Intercommunale Ils se développent quand un certains nombre de communes, généralement petites, ont des difficultés à faire face aux dépenses. Ils permettent d’aménager le territoire. Favorisé par l’Etat central par la loi du 06/02/1992 et la loi Chevènement du 12/07/1992 qui vient renforcer ce phénomène d’intercommunalité. I. La nature de EPCI C’est un établissement public administratif. Il a la personnalité morale et a une autonomie financière, une personnalité propre et s’administre librement. Il doit être distingué des collectivités locales. Ils sont des établissements publics car ils respectent le principe de spécialité de compétences délimitées et transférées dans les communes. CREATION : 3 étapes • L’initiative qui est à l’origine de la création appartient soit aux conseils municipaux soit au préfet qui doit obtenir un avis d’une commission spéciale. • Le préfet fixe un périmètre pour la structure intercommunale. Cette structure ne doit pas comporter d’enclave. • Les communes doivent se prononcer dans un délai de 3 mois et si la majorité qualifiée est atteinte, le préfet peut créer l’EPCI. MAJORITE QUALIFIEE : C’est plus que la majorité simple. Il faut l’accord soit des 2/3 des conseillers municipaux représentant la moitié de la population soit l’accord de la moitié des conseillers municipaux représentant les 2/3 de la population. II. Les différentes structures 2 types : • Sous fiscalité propre • Sans fiscalité propre  La structure sans fiscalité propre Cette structure va permettre aux communes de gérer des activités en communs financées par la contribution des communes. • SIVU (Syndicat Vocation Unique) Créés en 1890 Sorte d’association de communes qui gère une seule activité. • SIVOM (Syndicat à Vocation Multiple) Gestion de plusieurs activités crées en 1959  La structure a fiscalité propre Elle est financée par un impôt qui ne transite pas par la commune. Elle est financée par l’Etat et par les communes directement. • Communauté urbaine : Pour de grandes agglomérations • Communauté de commune : Surtout dans le milieu rural Elles exercent des compétences optionnelles et doivent choisir un domaine (protection, environnement, logement, voierie, équipement culturel, sportif ...). • Communauté d’agglomération. Elles doivent regrouper des communes qui forment un ensemble de plus de 50000 habitants autour d’une commune de 15000 habitants. Elles exécutent des: compétences obligatoires compétences optionnelles • Voierie • Aménagement du territoire • Environnement • Logement social • Politique de la ville • Entretien et aménagement de la voierie • Parc de stationnement • Assainissement • Eau • Environnement • Cadre de vie • Equipement culturel et sportif Les activités administratives L’action de l’administration a un seul but principal c’est la satisfaction de l’intérêt général. Elle peut prendre 2 formes essentielles : • Le service publique (service que la société est incapable de fournir) • La police administrative L’administration vérifie que les intérêts des particuliers ne l’emporte pas sur l’intérêt général de la vie en société. 1. Le service publique a) Théorie I. Définition • Sens organique : Fait référence à l’ensemble des agents et moyens qui sont utilisés pour faire une tâche. • Sens matériel : Le service public renvoie à une activité d’intérêt général. • Sens lié au régime juridique : Le service est soumis aux règles du droit administratif. Les activités sont soumises a un régime dérogatoire du droit commun. Dans un Etat libéral, les 3 définitions coïncident puisque les actions d’intérêt général sont gérées par des personnes publiques dans le cadre d’un régime dérogatoire de droit commun. Dans le cadre d’un Etat providence. Certaines actions d’intérêt général sont confiées à des établissements privés. Les établissements publics gèrent les activités industrielles et commerciales. Service public permet de satisfaire un besoin de l’intérêt général. Il est toujours sous la responsabilité directe ou indirecte d’une personne publique. JEAN RIVERO « C’est une forme de l’action administrative dans laquelle une personne publique prend en charge ou délègue sous son contrôle la satisfaction d’un besoin d’intérêt général ». b) Service public et intérêt général Pour qu’un service public soit créé, il faut qu’il réponde a un besoin d’intérêt général. INTERET GENERAL : « Activité régalienne (défense, police, justice, finance) Education, santé, transport, télécommunication, énergie c) Service public et personne publique Tout service public relève en dernier ressort d’une personne publique. La création d’un service public demande l’autorisation d’une autorité publique. Ils peuvent être gérés par des personnes privées mais la personne publique qui a déléguée sont pouvoir garde quand même le contrôle. II. Le régime juridique  Les principes fondamentaux Ils s’appliquent à tous les services publics toujours liés a l’intérêt général. • CONTINUITE DU SERVICE PUBLIC En droit de la fonction publique, le droit de grève est limité voir très limité (police, santé ) Principe qui doit être concilié avec le principe de grève. • ADAPTATION L’intérêt général évolue avec le temps. Les services publics doivent évoluer, s’adapter. • PRINCIPE D’EGALITE C’est une application du droit d’égalité des citoyens devant la loi qui implique que tout le monde doit être traité dans des conditions identiques.  Diversité des règles applicables On distingue deux types de service publics • SPA Service Public Administratif • SPIC Service Public Industriels et Commerciaux Ils sont généralement gérés par des collectivités publiques ou des EPA. Les agents des SPA sont soumis au droit de la fonction publique. Les SPIC sont gérés par des EPIC ou des personnes privées et dans ce cas en général, c’est le droit privé qui s’applique. Soumission plus ou moins grande au droit privé. III. Evolution de la notion Courait aujourd’hui une épreuve importante qui est celle de l’adaptation au droit communautaire (Europe) car la notion de service public est spécifique au droit français. Disparition du monopôle dans les services publics (remise en cause) La notion de service public a aussi influencé le droit communautaire : La cour de justice des comptes a accepté de restreindre le champ de la concurrence pour permettre l’accomplissement des missions d’intérêt général. a) Gestion des services publics  Les services en régies Les services sont exploités directement par les autorités administratives, des agents qui s’occupent de ce service public. Ils ne sont pas des personnes juridiquement distinctes, il n’y a pas de budget, c’est celui de la collectivité. Pour l’Etat, ce sont des services déconcentrés. Ces services sont gérés par les communes. Tous les autres peuvent être gérés en régie ou par d’autres moyens. Ce sont les plus nombreux mais aussi ceux qui pose le moins de problèmes. Certains sont gérés obligatoirement de cette façon.  La délégation du service public Le service public confié à des personnes privées dans le cadre de concession de service public mais l’évolution de l’Etat a entraîné une diversification des modes de gestion notamment certains services publics qui ont été confiés à des personnes privées ou publiques sous des régimes différents. On a regroupé tous ces modes de gestion sous l’expression de délégation de service public. C’est un contrat pour lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire privé ou public dont la rémunération sont substantiellement lié sur le résultat de l’exploitation du service public. Depuis 1993, pour qu’une collectivité puisse passer une délégation, il faut qu’elle ait recours à une publication pour qu’il y ait concurrence. La collectivité a ensuite le libre choix du délégataire. Il faut que la collectivité respecte les règles de transparence et justifie son choix.  Les délégataires Une personne privée ou association ou organisme public ou établissement public ou autres collectivités locales ou encore organismes mixtes. b) Les services délégués (SPIC SPA) Certains services ne peuvent être délégués car ils sont liés à des prérogatives de puissance publique. c) Les types de délégation • Concession de service public C’est un mode de gestion par lequel la collectivité qu’on appelle concédant charge son cocontractant le concessionnaire d’exploiter à ses frais pendant une durée déterminée le service en prélevant directement auprès des usagers du service des redevances qui leur restent acquises. • Concession de travail public Le concessionnaire s’engage à faire fonctionner le service public mais aussi de construire lui-même à ses frais les ouvrages nécessaires à son fonctionnement. EX : une commune n’a pas de moyens. Elle fait appel à un délégataire qui prend en charge le service public mais il prend en charge à ses frais le fonctionnement de ce service. Obligation de délégataire : faire fonctionner le service, suivre un cahier des charges, respecter les principes de service public. EN CAS DE CONTENTIEUX Il dépend de la qualité du concessionnaire. Si litige entre concessionnaire et concédant alors Tribunal administratif car contrat administratif. Si litige entre concessionnaire et usager : Juge judiciaire civil Si litige entre concédant et usager : juge administratif • Affermage et régie intéressée En général, c’est la collectivité qui finance quasi-totalité des ouvrages C’est le fermier qui est chargé de la maintenance des ouvrages et est rémunéré. Il reverse une partie des redevances à la collectivité pour financer l’amortissement des ouvrages. Régie intéressée : Contrat entre collectivité et professionnel pour faire fonctionner le service public mais dans ce cas, le régisseur intéressé est rémunéré par un ensemble composé d’une redevance fixe et d’un % sur les résultats de l’exploitation 2. La police administrative a) Les buts de la police administrative Elle permet de prévenir les atteintes à l’ordre public. I. Le caractère préventif Ce sont les règles avant qu’un trouble se produise. La police administrative ou judiciaire n’a qu’un rôle répressif et intervient uniquement que lorsque le trouble est commis. 2 distinctions : • Elle permet de déterminer le juge, la juridiction • Déterminer les règles qui s’appliquent En pratique la distinction est souvent délicate. Principalement parce que ce sont les mêmes personnel pour les deux polices. II. La préservation de l’atteinte à l’ordre public Ordre public : C’est la sureté, la tranquillité et la salubrité publique. REGLEMENTATION ET IMMORALITE • Risque de régime totalitaire • Immoralité entraîne des désordres mais peut être règlementée • Débat dans les conseils d’Etat • Notion de dignité de la personne • Protection des individus contre eux même b) Les procédés de la police administrative Il faut faire la différence entre police générale et police spéciale. Une autorité est responsable du maintien de l’ordre public sur un territoire. Elle dispose de moyens divers pour agir • Règlementation (disposition restrictive) • Décisions particulières (autorisation, interdictions) • La coercition (utilisation de la force matérielle) I. Les deux police spéciales Elles utilisent des procédés similaires mais dans des domaines différents beaucoup plus précis et des moyens beaucoup plus spécialisés. c) Les autorités compétentes Il faut distinguer les autorités compétentes en police administrative. Elles prennent des règlements et le personnel de police ne sont que des personnes d’exécution. Les autorités de police sont diverses en fonction du territoire concerné. Globalement la répartition entre l’Etat et des autres communes. Différentes autorités de police NATIONAL : 1er ministre Prend les décrets qui vont s’appliquer à l’ensemble du territoire. Ce n’est pas le ministre de l’intérieur(MAM). Le préfet Dans chaque département avec la police est chargé de la police et de la circulation en dehors des agglomérations, et assure le maintien de l’ordre dans les communes de plus de 10000 habitants. Le préfet est compétent si problème se pose entre deux communes limitrophes et enfin en cas de carence de maire. Le maire Dans les communes ou il y a intervention de police d’Etat, il collabore à cette police et va être compétent sur la tranquillité, la salubrité mais sinon c’est le préfet. Dans les petites communes, le maire garde toute la compétence en matière d’ordre public. Il a sous sa responsabilité la police municipale. En principe l’intervention de l’autorité supérieure ne prive pas l’autorité inférieure d’intervenir mais ne peut pas prendre de mesures contraires.

M423 - Droit administratif - chapitre 4

LedZeppelin — Tue, 05 May 2009 17:40:16 +0200

[g][SIZE=14][couleur=#6666FF]ACTES DE L’ADMINISTRATION[/#6666FF][/SIZE][/g] On distingue 2 types d’actes : • La décision exécutoire, acte unilatéral de l’administration qui n’existe pas en droit privé. • Les contrats administratifs : acte de volonté entre 2 personnes. Section 1 : La décision exécutoire En droit privé le principe de base c’est l’égalité entre les volontés. Il ne peut pas y avoir de décision unilatéral en droit privé. En droit administratif, ,la décision unilatérale de l’adm est le procédé habituel. L’adm peut modifier une situation juridique sans demander le consentement des individus. 1§Les catégorie de décisions exécutoires La principale distinction est la distinction entre : Les décisions réglementaire sont celle qui portent une règle générale. Les décision non réglementaire statuent soit sur une personne nommément désignée (ex : l’autorisation du permis de construire) soit pour un cas d’espèce ( ex : dissolution conseil municipal). Les décisions exécutoires doivent être distinguée des décisions adm. Les décisions exécutoire modifient les situation juridique alors que les décision adm ne les modifient pas. Le juge adm contrôle les décision E mais pas les décision A. Sont des décisions administratives : - tous les actes purement déclaratif - tous les actes qui prépare des décisions exécutoire - tous les actes qui ajoutent rien à la décision 2§. L’élaboration de la décision En principe se sont les autorités administratives seulement qui peuvent prendre les décisions exécutoires parce qu’elles sont détentrices de leur compétences. Une personne privée ne peut pas prendre de décision exécutoire normalement. Néanmoins, il peut y avoir des exceptions si les personne privées se voient confié une mission de service public A. Accès au document administratif Traditionnellement dans l’adm l’élaboration des décisions était secrète. L’administré n’était pas au courant des différentes phases du processus adm. La loi du 17/07/1978 a changé le système de cette loi a fixé comme principe la communicabilité des documents. Les administrés peuvent toujours avoir accès aux docs adm. Exception : • Lorsque le document concerne la défense nationale et la sécurité publique. • Dans le cas de la protection de la vie privée, dans le cadre des documents nominatifs on peut avoir accès qu’aux docs où l’on est concerné directement. Pour exercer ce droit, à été crée une autorité adm indépendante qui s’appelle la CADA ( Commission d’Accès au Documents Administratifs), elle peut être saisie par les administrés et par l’adm s’il se heurte à un problème de communication d’un document. 2. L’obligation de motiver Principe : l’absence de motivation. La loi du 11/07/1979 à mis fin à la prérogative abusive de l’adm Selon cette loi, toutes les décisions individuelles défavorables doivent être motivées. Pour les décisions générales toutes les décisions contenant une dérogation à une règle générale doit être motivée aussi. Quand il n’y a pas de motivation, cela entraine illégalité de l’acte. Exception : • Obligation de secret pour la défense nationale, il n’y a pas de motivation. • l‘extrême urgence ou une décision implicite de l’adm qui résulterait de sont silence ce qui vaut refus et donc aucune motivation. Pour les 2 dernières exceptions, l’auteur de la décision doit sur demande de l’intéressé en faire connaître les motifs dans e mois qui suit. 3§ Les effets de la décision exécutoire La décision exécutoire modifie unilatéralement la situation juridique . Cette décision bénéficie d’une présomption de conformité au droit. Par conséquent, la situation est modifiée immédiatement. Pour faire tomber la présomption, le particulier doit saisir le juge adm. Il doit faire preuve de l’illégalité, le recours n’est pas suspensif c’est le privilège du préalable. De plus l’administration pour faire exécuter sa décision dispose de prérogatives exorbitantes du droit commun et l’administration est obligée d’utiliser ces mesures : ex : cessation du traitement du fonctionnaire L’administration dispose des sanctions administratives ?. Elle peut avoir recours à la contrainte. §2. Le contrat administratif L’administration utilise le procédé contractuel sous 2 formes : • L’administration passe des contrats dans le cadre des établissements industriels et commerciaux. • L’administration va pouvoir passer des contrats mais soumis a des règles de droit administratif compétent. A. Les caractères généraux des contrats administratifs Il s’agit de distinguer contrat administratif et contrat de droit privé 1. Les critères du contrat administratif Parfois les textes tranchent la question, c’est les contrats administratifs par détermination de la loi. Ex : les marchés de travaux public, vente d’immeuble de l’Etat, contrat qui porte sur l’occupation du domaine public sont des contrats administratifs. Mais en dehors de ces cas la, c’est la jurisprudence qui a résolu le problème. Elle é dégagée plusieurs critères pour déterminer le contrat administratif : • Critère organique c'est-à-dire relatif aux parties du contrat. Un contrat net administratif que si l’un des 2 parties au moins est un personne morale de droit public. Un contrat est conclu entre 2 personnes privées ne peut pas être un contrat administratif même si l’une des 2 gère un service public. Ex : les conventions conclues entre médecins et caisses de sécurité. Si le contrat est conclue entre 2 personnes du droit public : contrat administratif. E problème va se poser en cas de présence d’une personne publique et d’une personne privée. • Critère alternatif : le contrat sera administratif si l’objet du contrat est administratif ou si le contrat contient une clause exorbitante du droit comme, c’est à dire clause que l’on ne trouve pas dans un contrat du droit privé . Ex : dans les contrats administratif, on trouve souvent des clauses qui permettent à l’administration de résilier d’office le contrat comme les clauses de diriger de contrôler l’exécution du contrat . Ces principes comportent une exception puisque les contrats passés entre les EPIC et leurs usagés sont des contrats de droit privé même s’il y a des clauses exorbitantes dans le contrat. 2. Le régime du contrat administratif Mais parfois l’administration se voit aussi imposer des choses pour des raisons d’intérêts général. La volonté de l’administration n’est jamais entièrement libre. Ex : l’administration ne peut pas utiliser un contrat pour exercer des attributions liées à la souveraineté. L’administration est supérieur à des prérogatives importantes. B. La formation du contrat Ce sont les personnes morales de droit public qui contractent. Le plus souvent, ces personnes publiques ne choisissent pas librement le co-contractant pour des raisons d’intérêt général et en particulier elles vont devoir respecter une publicité. Cette publicité sert à faire émerger la concurrence entre les personnes intéressées par le contrat. La personne publique ne peut pas choisir qui elle veut. C’est pour éviter la corruption. Une fois la personne choisie, c’est la personne qui fixe unilatéralement les clauses du contrat. L’administration fixe l’ensemble des règles contractuelles. Le particulier qui contracte avec la personne publique ne pourra qu’accepter ou refuser en bloc les conditions posées par l’administration publique. Ce contrat est composé de 2 éléments : • Le cahier des charges, c’est à dire description des conditions des règles contractuelles. • L’acceptation du contrat du cocontractant C. L’exécution du contrat 1. Les prérogatives de l’administration • En période normale : En période normale, l’administration a le droit de diriger et de contrôler les opérations d’exécution. L’administration peut modifier unilatéralement les obligations de son cocontractant pour permettre l’adaptation à une situation nouvelle.  LIMITES - il n’y a jamais d’avantages de réductions financières du cocontractant - s’il y a beaucoup de modification l’entreprise ou le particulier pourra demander au juge la résiliation du contrat mais il n’a pas le droit de résilier le contrat seul. - Contrepartie financière aux obligations nouvelles. • En cas de faute dans l’exécution S’il y a faute de l’administration, le particulier reste tenu d’exécuter le contrat quelque soit la faute de l’administration. L’entreprise ou le particulier peuvent seulement saisir le juge administratif soit pour demander des droits soit la résiliation du contrat. S’il y a faute du particulier ou l’entreprise, l’administration dispose d’une gamme étendue de sanctions sans avoir à passer par le juge, ex ;: sanction pécuniaire, sanction qui vont permettre d’assurer l’exécution du contrat… Ces sanctions existent de plein droit c’est à dire qu’elles existent même si elles ne sont pas dans le contrat. L’entreprise à l’obligation de sanctionner le cocontractant. 2. Les droits du cocontractant L’administration met à disposition du cocontractant ces prérogatives de puissance publique. Les contrats sont régis par le principe de l’équilibre financier. L’idée c’est que si le cocontractant rencontre des difficultés extérieure à la volonté des parties, il va en être indemniser. 2 théories ont été développées par la jurisprudence pour protéger cet équilibre financier : • La théorie du fait du principe : lorsque l’administration aggrave par son fait les conditions d’exécution du contrat, elle sera tenue d’indemniser intégralement le cocontractant. • La théorie de l’imprévision : ce sont des bouleversements économique à la volonté des parties qui imposent au cocontractant une surcharge de coûts. Le juge administratif a estimé que la faillite du cocontractant compromettrait la continuité des services publics. Par conséquent la personne publique va verser une indemnisation à l’entreprise pour qu’elle puisse poursuivre l’exécution du contrat. Néanmoins, pour que cette théorie s’applique, trois conditions doivent être réunis : • Les cocontractants n’ont pas pu prévoir les bouleversements économiques • Les faits sont indépendants de la volonté des parties. • Il y a que les bouleversements qui entraînent un bouleversement dans l’exécution du contrat. Si ces 3 conditions réunies, il y a indemnisation partielle car chaque contractant va supporter une part. L’imprévision est temporaire : le contrat est résilier soit un nouveau contrat est conclu. 3. La fin du contrat Le contrat peut prendre fin dans des conditions de droit commun, soit par l’exécution des obligations soit à l’expiration du contrat. Il existe des procédés spécifiques au droit administratif soit pour des raisons d’intérêt général. La résiliation peut se faire par le juge administratif. CONCLUSION Les recours possible en droit administratif, les administrés qui veulent contester une décision exécutoire ont plusieurs possibilité : • Un recours administratif c’est à dire un recours devant l’administration elle même : les recours gracieux c’est à dire l’administré va voir l’auteur de l’acte ; les recours hiérarchique. Ces actes sont parfois obligatoires pour pouvoir saisir le juge administratif. • Un recours contentieux c’est à dire porté devant le juge avec une procédure particulière : 2 types de recours :  On peut contester la légalité d’un acte : contentieux de l’annulation, recours pour excès de pouvoir.  On peut demander au juge d’utiliser l’ensemble de ces pouvoirs juridictionnel et pas seulement son pouvoir d’annulation. Il va pouvoir prononcer des Dommages et Intérêts de pleine juridiction. Tous les recours en matière contractuelle et de responsabilité entrent dans cette catégorie. Il y a des différences importantes entre des 2 types des recours : 1) – le recours de pleine juridiction n’est ouvert qu’aux titulaires du droit violé. - le recours pour excès de pouvoir est beaucoup plus large. 2) – le recours de pleine juridiction est un procès entre partie - le recours pour excès de pouvoir est un recours comme un texte. 3) – le recours pour excès de pouvoir n’entraîne que l’annulation du texte alors que le recours de pleine juridiction entraîne l’annulation d’un texte outre les DI. 4) – le recours pour excès de pouvoir dispense du ministère d’avocat. 5) – une décision rendue dans le cadre d’un recours d’excès de pouvoir est absolu alors que la décision d’un recours de pleine juridiction n’est que relative.

M423 - Droit administratif - chapitre 3

LedZeppelin — Tue, 05 May 2009 17:38:14 +0200

[g][couleur=#FF3333][SIZE=7]CHAPITRE 3 : LES ACTIVITEES DE L’ADMINISTRATION [/SIZE][/#FF3333][/g] L’action de l’adm a pour but essentiel de satisfaire aux nécessités de l’intérêt général. Pour satisfaire l’intérêt général, il y a 2 formes : • - service public • Police administrative Section 1 Le service public A. La théorie du service public 1. Définition Cette notion n’a jamais été définie par les textes par conséquent c’est plutôt la doctrine qui à définit cette notion. Elle a dégagé 3 sens possible du service public : - définition organique : SP est un sens d’agent de moyens qu’une personne publique va affecter à une tâche - sens matériel : l’expression va désigner une activité d’intérêt général - son régime juridique : dans ce cas une activité de SP serait une activité soumise aux règles dérogatoires au droit commun. Dans un accord libéra, ces 3 définitions coïncident c'est-à-dire les activités d’intérêt général sont générés par des organes publics sous un régime dérogatoire. Le problème qui se pose est que l’on est plus dans un état de ce type puisque on a eu intervention de l’Etat dans le domaine privé. On a aussi des besoins d’intérêt général qui sont confiés à des personnes privées (ex : distribution de l’eau). On a une dissociation fréquente entre les éléments de définition. Si on dégage les élément on en trouve 2 : - la satisfaction d’un besoin d’intérêt général - le SP relève toujours directement ou indirectement d’une autorité publique. Pour Jean RIVERO le SP est « une forme de l’action administrative dans laquelle une personne publique prend en charge sous son contrôle la satisfaction d’un besoin d’intérêt général ». 1. SP et intérêt général Au niveau de la création SP, il y a un principe à respecter. Il ne peut y avoir création d’un SP que si en son absence l’intérêt général était compromis. L’activité n’est pas remplie par une personne privée : besoin social à satisfaire et aucune personne privé pour remplir ce besoin social. Cette notion englobe des éléments d’une grande diversité. Il y a des activités pour lesquelles ont a pas de doute (ex : activités régaliennes de l’état). : - défense - police - justice - impôts - affaires étrangères L’éducation et santé sont des domaines dans lequel il faut l’intervention 2. SP et personne publique Tout SP relève en dernier ressort d’une personne publique( ex : état ou collectivité territoriale). Ca se voit au niveau de la création du SP. Il y a toujours la décision d’une autorité publique. En ce qui concerne la gestion SP, le problème est un peu plus délicat parce que le pouvoir de l’autorité publique va avoir différents degrés. La personne publique gère directement le contrôle de la Personne publique. Elles peuvent aussi se décharger sur des personnes privées pour se délibérer . Même dans ce cas, il y a toujours un contrôle de la part de la collectivité publique. B ) Régimes juridiques Dans le cadre de ce régime on a des principes fondamentaux 1. Les principes fondamentaux Il y a 3 principes et ils sont tous liés à l’idées de satisfaction de l’intérêt général. a. Le principe de continuité des SP. La satisfaction de l’IG ne peut pas être discontinue raison pour laquelle les juges ont posé le principe. C’est un principe constitutionnel. Conséquences diverses : en matière de droit de la fonction publique certaines règles sont mises en place pour que le principe soit respecte (ex : le droit de grève est limité dans la fonction publique, la police, les médecins..) ne doivent pas faire grève. Ce service de continuité a des conséquences en matière de contrat administratif, il y a en particulier une théorie qui est celle de l’imprévision qui protège le cocontractant contre une faillite due à un aléa économique. b. Le principe d’adaptation aux circonstances nouvelles : lien avec IG, varie avec le temps et par conséquent les SP doivent évoluer avec le temps. Plusieurs conséquences : - il y a jamais de droit acquis au maintien d’un statut. C’est la même chose pour les usagers. - En matière de contrat, le cocontractant n’a pas de droit acquis. Il peut toujours y avoir une modification unilatéral du contrat : « théorie du fait de prince ». : l’administration peut demander à ce que le contrat soit changé. C . Egalité devant le SP Tout le monde doit avoir un accès global au SP : principe fondamental : - il y a possibilités de dérogation qui peuvent avoir 2 origines - IG : le législateur qui intervient directement - Une différentes de situation peut entrainer une différence de traitement (principe général). Appliqué très quotidiennement (ex : cantine moins chers selon les revenus des familles). 2. La diversité des règles applicables Les règles juridiques qui s’appliquent au SP sont très hétérogènes néanmoins on peut distinguer 2 types SP : - SP administratif (SPA). - SP industriel et commerciaux 5SPIC). Les règles juridiques différentes. Pour les SPA le plus souvent appliqué est un régime juridique dérogatoire : droit administratif qui s’applique. Pour les SPIC c’est le droit privé qui s’applique mais on peut avoir une soumission au droit privé plus ou moins poussé. 3. L’évolution de la notion SP est confronté aux mutations économique, technologique, sociale, idéologique et est en particulier soumis à une épreuve particulièrement difficile : son adaptation au droit communautaire qui est bas » sur l’idée d’un marché intérieur unique sur le principal de la libre circulation des marchandises, personnes libre concurrence. Or les SP sous leur forme traditionnel constituent un obstacle à la réalisation de leur objectifs car les SP français étaient basés sur la situation de monopole. La législation française ont fait évoluer la notion de SP pour qu’elle soir eurocomptabile. Parallèlement il y a eu une évolution de la notion de service au niveau européen. On ne parle pas de SP au niveau européen mais Service d’intérêt général utilisé. Cela correspond à ce que l’on trouve en droit français. Aujourd’hui en Europe on a SIG correspondant au SPA et Service 2conomique IG correspondent SPIC. §2. La gestion de SP Les SP peuvent être gérer de 2 façons : - directement par les personnes publique (état, coll locales) : gestion en régie mais les groupes peuvent également être confiés par la personne publique à d’autres organismes dotés de la personnalité juridique ils peuvent être confiés a des organismes pouvant être de droit public ou droit privé : délégation des SP. A. Les service en régie Un SP est organisé en régie lorsqu’il est exploité directement par les autorité et agents de la personne publique dont il dépend. En pratique ce procédé est le plus important. Pour l’état c’est le service déconcentré. Les cool locales peuvent également gérer les services en régies et d’ailleurs certains services sont obligatoirement gérer en régie : état civil, les élections, la police la perception des comité général. On a certains services locaux pour lesquels une partie du service doit obligatoirement être gérer en régie (ex : cantine scolaire). Les autres services soit indirectement en délégation. Les services en régie ne constituent pas des personnes juridiques distinctes . Du point de vue de leur organisation les services en régie sont placé sous la dépendance directe de la collectivité ? Du point de vue financier le service en régie n’a aucune individualité. Les crédit qui sont prévus au budgets général de la collectivité. Ces services sont le plus souvent des services administratif. Des SPIC peuvent être gérer en régie mais ce n’est pa toujours le cas . Ils sont confiés à des organismes. B. Les délégations de SP Définition : C’est l’état ou la collectivité locales qui confie la gestion des SP. Ces délégations de SP existent depuis longtemps mais elles sont regroupées sous cette appellation depuis 1993, date à laquelle à été votée la loi « SAPIN » qui encadre les contrats. Elle exige en particulier pour la passation de ces contrats, le recours à une publicité. A quoi sert cette publicité ? A éviter la corruption, elle doit permettre à organiser une concurrence réelle. Une fois la pub effectuée, l’autorité administrative à le choix du délégataire : « CONTRAT INTUITU PERSONAE ». 1. Le délégataire Le SP peut d’abord être délégué à des entités privées (société commerciale). Ca peut aussi être des regroupements d’intérêts économique : les SP peuvent aussi être délégués à d’autres organismes publics : les établissements publics. Ca peut aussi être fait à d’autre règles. Ca peut être d’autres collectivités, qui peuvent régirent. Les délégataires peuvent aussi être des organismes mixtes. 2. Les services délégués Les SPIC et les SPA sont délégués. Ce sont plus les SPIC qui sont délégués. Certains services ne peuvent pas faire l’objet d’une délégation liée à une prérogative de puissance publique (ex : la police). Certains services sont de nature particulière qui fait qu’il y aura pas de délégation particulière (ex : surveillance des enfants, registre de l’état civil, gestion des espaces dans les cimetières). 3. Les différents types de délégation A ) La concession de SP Définition : C’est un mode de gestion par lequel la collectivité (le concédant) charge son cocontractant (le concessionnaire) d’exploiter pendant une durée déterminée le service en prélevant directement auprès des usagers du SP, des redevances qui lui reste acquise. On peut rapprocher la concession de SP de la concession de travaux publics dan laquelle le concessionnaire s’engage non seulement à faire fonctionner le SP mais également à construire lui-même, à ses frais les ouvrages nécessaires au fonctionnement du SP. Dans ce cas la gestion du service doit permettre de supporter non seulement les chefs du services, mais aussi d’amortir les frais de 1er établissement parce que en fin de concession les constructions sont retournées gratuitement au concédant. Les concessions vont durer assez longtemps pour que le bien soit amorti. La convention de délégation doit tenir compte pour la détermination de la durée du contrat, nature des prestations demandées et ne dois pas dépasser la durée amortissement de l’installation. La rémunération du concessionnaire est assuré par les usagers. Par conséquent, elle ne peut s’appliquer que pour des services publics où il y a une contrepartie financière demandée à l’usager. Ces indispositions ne peuvent pas s(appliquer à des services où on ne peut pas mettre des utilisateurs. En ce qui concerne le risque de l’opération, il repose en principe sur le concessionnaire. La concession peut prendre fin par déchéance du concessionnaire. Dans ce cas, le jugé déclare que la concession prend fin. Il peut aussi y avoir fin de la concession pour fin du mode de changement. Il va falloir racheter la concession, cela coûte relativement cher. On a souvent de gros problèmes qui se pose. Lorsque la concession est traditionnelle : que l’on fait appel à une personne privée. S’il y a un litige entre le concessionnaire et une société dans ce cas c’est le juge administratif. C’est la même chose que si on est dans un service public. S’il y a un litige entre le juge et le concédant. Lorsque la concession est faite, plus rare au profit d’une personne publique. B ) L’affermage et la régie intéressée L’affermage : se distingue de la concession principalement par le fait que les ouvrages nécessaires à l’exploitation du service sont financés par la collectivité. La personne qui contracte avec la coll s’appelle « le fermier « , il est chargé de la maintenance des ouvrage et parfois de leur modernisation ou extension. Comme dans la concession, le fermier sse rémunère grâce aux usagers, mais il reverse à la coll une redevance qui correspond à l’amortissement des investissements fait par la coll. Et le risque de l’opération repose sur le fermier. La durée de ces contrats est courte, 3 à 5 ans. Dans la pratique parfois plus difficile de tracer la frontière. La régie intéressée : contrat entre la coll et un prof pour faire fonctionner le SP, le prof est rémunéré par une rétribution qui est composée de 2 éléments : une redevance fixe et un pourcentage sur les résultats de l’exploitation. Selon, le niveau de risque assuré par le régisseur intéressé on aura soit une délégation soit un marché publique. SECTION 2 : LA POLICE ADMINISTRATIVE Dans une société organisée les individus sont libres mais cette liberté à des limites, elles sont tracées par l’état. C’est la loi qui à définit les garanties fondamentales accordé aux citoyens (liberté d’association). Mais la loi détermine aussi des limites aux libertés. C’est le pouvoir exécutif qui ensuite précise et explique la loi. Il est chargé de prévenir les désordres. La police adm est le moyen donné au pouvoir exécutif pour prévenir les désordres. Police adm : ensemble des interventions de l’adm qui tente à imposer à la libre action des particuliers, le discipline exiger par la vie en société dans le cadre tracé par le législateur. §1. Buts de la police administrative Le but c’est de prévoir les atteintes à l’ordre public. A ) Caractère préventif Il est important car permet de distinguer la police adm de la police judiciaire. La police adm est préventive c'est-à-dire qu’elle essaie d’éviter un trouble ou elle essaie d’éviter que le trouble ne s’aggrave ou se prolonge. En revanche, la police est répressive, tourné vers la répression pénale, elle intervient lorsque l’infraction à été commise. Elle constate l’infraction, identifie l’auteur et essaie de réunir les preuve pour passer devant le juge. Cette distinction a des conséquences pratiques importante parce que elle détermine le juge compétant et les règles de droit applicable. Si on est dans le cadre d’une opération judiciaire c’est le juge pénal qui va être comptent, règle de droit commun qui s’applique. Si c’est une opération de police c’est le juge adm qui sera compétent c’est le droit adm qui est appliqué. En pratique la distinction est souvent délicate se sont souvent les même personnes d’exécution pour les 2 polices. B ) Ordre public Le but de la police adm est d’assurer le bon cadre, la sureté, la sécurité, la tranquillité et la salubrité publique. Toutes les règles qui permettent de limiter le risque de désordre (ex : réglementation sur le bruit, règle qui encadrent les manifestations…) Sureté et sécurité : doivent permettre de limiter le risque d’accident (ex : sécurité routière) Salubrité : permet de limiter le risque de maladie. Dans les régimes libéraux seuls les manifestations extérieures de désordre sont réglementées. A l’opposition, les régimes totalitaires réglementent les esprits, les mœurs. Du coup, s’est posé en France de la réglementation de l’immoralité en principe l’immoralité n’est pas un objet de police tant qu’elle n’entraine pas de désordre extérieur. Le conseil d’Etat a estimer que le caractère immoral des messageries roses ne suffit pas à interdire leur affichages si entraine pas de troubles extérieur. Il est penché entre les liens entre les dignités de la personne humaine et ordre publique. C ) Trouble à l’ordre public selon le maire donc voulait interdire. Le CE à confirmé l’interdiction du maire. Peut pas réduire un être humain à l’état d’objet même s’il est consentant. Peut-on protéger un individu contre lui-même ? Port de ceinture obligatoire, port casque. Le CE se prononce sur la légalité des lois. Les autorité de police qui peuvent interdire ne peuvent pas prendre des mesures moins énergiques (peuvent pas prendre en demi mesure). C’est la loi qui doit prévoir les mesure néergique. CONCLUSION Le contrôle juridictionnel est effectué par le juge adm, il peut prendre 2 formes principales : - le recours pour excès de pouvoir, entraine annulation de l’acte. Peut être un acte réglementaire, ou une décision individuelle. - Mise en jeu de la responsabilité adm. On aurait des dommages causé par la police adm. Parfois, ca peut être aussi le juge judicaire qui intervient, par exemple : juge pénal si une personne est arrêté et qui invoque l’illégalité de la mesure.

M423 - Droit administratif - chapitre 2

LedZeppelin — Tue, 05 May 2009 17:35:33 +0200

[g][couleur=#0000FF][SIZE=7]CHAPITRE 2 : LES ACTEURS DE L’ACTION ADMINISTRATIVE[/SIZE][/#0000FF][/g] Section 1 : l’Etat Personnes morales de droit public dont l’organisation est particulièrement complexe. Il faut distinguer le niveau central et déconcentré de l’adm. Le poids de l’état en France reste important mais son influence se réduit sous une double influence : • La décentralisation • Les compétences européennes Au niveau de l’état, on a un organe dite déconcentrée et on a une seule même personnalité juridique, c’est l’état (ministres interviennent au nom de l’état). A. les organes centraux 2 sortes d’organes : • ceux de direction • ceux de préparation et d’exécution les décisions. Il y a donc une distinction entre ces organes 1. Les organes de direction de l’adm Ceux qui prennent les décisions en matière adm. Ce sont à la fois des politiques et des autorités adm. a) Les attributions adm du président Plusieurs articles de la constitution (13,15,38 et 65) Il a un pouvoir réglementaire (art 13 de la Constitution) : il signe les décrets délibérés en conseil des ministres. Le problème c’est qu’il n’y a pas de liste de ces décrets. En pratique les textes les plus important sont délibéré en conseil des ministres et signé par le président. Le président signe les ordonnances ( c’est un texte qui est pris par l’exécutif dans le domaine de la loi), art 38. Il nomme aux emplois civils et militaire :un certains nombres de fonctionnaires sont nommés par le Président. Il y a partage de compétences avec le PM. Ce sont les postes les plus important qui sont en fonction du PR. Il à des attributions en matière de défense nationale (art 15) surtout il préside le conseil de la défense nationale. Il préside aussi le conseil supérieur de la magistrature, art 65. Il prend les décisions les plus importantes. Le président est aidé par ses propres secrétaires : • Tout d’abord par le cabinet du président (agenda) • Le secrétariat général de la présidence (environ 30 personnes), relations avec les ministères. • L’état major. b) Le 1er ministre Selon l’art 20 de la Constitution, indique que le G détermine et conduit la politique nationale, il dispose de l’adm et de la force armée. Le 1er ministre est le chef du G, c’est lui qui va disposer de cet adm. Art 21 : concerne directement 1er ministre et indique que le 1er M assure l’exécution des lois, il dispose du pouvoir réglementaire général. ? Il prend des décrets quand le Président n’est pas compétent. (Beaucoup plus nombreuse mais moins important). Le 1er M nomme aux emplois civils et militaires sous réserve des compétences du P. Le 1er M est responsable de la défense nationale (en pratique quand il y a pas d’accord, c’est le P qui a raison). c) Les ministres Le nombre de ministre n’est pas fixé Ils ont des attributions adm importante surtout parce qu’il est chef des secrétaire sur tous les agents du département ministériel. Ils sont les chefs de service avec un pouvoir hiérarchique. Les ministres ont un pouvoir hiérarchique sur l’ensemble de la population. Ils exercent le pouvoir disciplinaire et un pouvoir d’instruction. Ils ont un véritable pouvoir hiérarchique sur l’ensemble des agents du ministère . Ils prennent toutes les décisions nécessaire pour la bonne marche du service. Par une technique du « contreseing » on aura une signature du ministre et du PM. Mais c’est le ministre qui prend les décisions. Ils sont chargés de représenté l’Etat quand cela concerne la personne morale. Mais les ministres doivent s’appuyer sur des organes §2. Les organes de préparation et d’exécution Il y a 2 types d’organes : • Organes consultatif • Adm centrale A. L’administration centrale des ministères 2 types d’organes : • Le cabinet • Les fonctionnaires a) Le cabinet : ce sont les collaborateurs personnels des ministres. La fonction change quand le ministre s’en va. b)L’adm centrale au sens stricte : il s’agit des bureaux du ministères, organes permanent de préparation des décisions qui sont composés de fonctionnaires : personnes qui font leur carrière dans leur bureaux. c) Les bureaux des ministres (fonctionnaires) : personnes qui font leur carrière dans le ministère. Personne qui ont beaucoup de pouvoir qui reste en place quand le ministre pat. Ils ont une grande stabilité donc ils connaissent bien les dossiers. L’organisation de ces ministre est très hiérarchisée. B. Les organismes consultatifs Ce sont des organes placés auprès de l’ensemble du G ou auprès d’un ministre donner leurs avis sur des projet élaborés par l’adm centrale. Les avis portent sur des questions techniques. On a besoin de l’avis d’un expert (prof, ou professeur universitaire) pour répondre à des questions pratiques . Ces avis sont généralement sollicités par le ministre soit parce qu’il y ait obliger (avis obligatoire), ou librement (avis facultatif). Dans les 2 cas la plupart du temps le ministre reste libre de suivre cet avis il y a pas d’avis confort. §3. Les organes indépendantes Depuis une trentaines d’années, on a vu apparaître au sein de l’adm centrale, l’idée était de créer des organisme certes administratif mais libre et indépendant du G, parce qu’il s touchaient des secteurs sensibles liés aux libertés des citoyens. Cs autorités n’ont pas en principe la personnalité moral mais elles sont quand même autonome parce qu’elles ne sont pas sous l’autorité hiérarchique directe d’un ministre. • CNIL crée en 1978 (Commission Nationale…) • CADA (Commission d’Accès au Documents Administratif) crée la même année. • CSA (Conseil Supérieur de l’Audiovisuel) contrôle le temps de parole, protection des enfants contre le pornographique, la violence à la télé et à la radio) • AMF (Autorité dans les Marché Financier) qui à remplacer la COB (Commission es Opérations de Bourses). Ces autorités sont dites indépendantes car même si elles sont nommés par le Parlement leurs mandats est irrévocable et ne sont pas sous la hiérarchie du PM. Les autorités indépendantes de paris peuvent donnés leur avis et disposent d’un pouvoir de décision. Certaines disposent aussi d’un pouvoir de sanction pour faire respecter leurs décisions. Elles peuvent aussi avoir un pouvoir d’enquête. B. Les organes locaux de l’adm de l’Etat On a plusieurs repartis sur le territoire parmi ces agents il y en a qui ont un rôle fondamentale : le préfet qui est à la tête des autres services déconcentré. Les tâches adm sont fournies sur le territoire sur les services déconcentrés. 1. Le préfet C’est l’instrument essentiel de l’Etat sur le territoire . Il a été crée le 17 février 1800. Il reprend les traditions des intentent de l’ancien régime. A sa création, le préfet était assisté de 2 organes consultatif (le conseil général destiné à représenté la population et le conseil de préfecture qui avait un rôle de conseil juridique). Depuis 1800, le principe du Préfet n’a pas été modifié, le préfet est toujours représenté. • Le conseil consultatif a été transformé en tribunal adm. Ils ont prévus leur rôle et ont acquis des rôles attributionnels. • Le conseil général a vue sa fonction évoluée est devenu l’assemblée délibérante de la collectivité locale départementale. Il ne conseil plus le Préfet. Le préfet n’est plus l’exécutif du conseil général. Le Préfet à reçu une consécration constitutionnelle. On à crée aussi un Préfet de région qui est un préfet du département de la métropole de la région. Le préfet à reçu une consécration constitutionnelle de l’art de la consécration. a) Le statut de préfet Les préfets sont des délégués du gouvernement et des agents adm. Cette double influence a des conséquences sur la nation. Il y a 2 possibilités : - organes politique : les préfets devraient être à l’entière disponibilité du gouvernement. - Spécialistes de l’adm : conséquence sur le statut soit une stabilité. La solution française est intermédiaire. Il existe un corps préfectoral dans lequel on peut faire carrière mais les garanties sont réduites, mais le gouvernement à la possibilité de remettre en cause la fonction de Préfet c’est un emploi que l’on dit à la discrétion du G. Le préfet peut être mis en disponibilité sans que ce soit des sanctions disciplinaire. Les préfets n’ont pas le droit de se syndiquer. En contre partis, ils ont des avantages matériels important. En pratique leurs carrière est relativement stable. b) Attributions Le préfet est le représentant de l’Etat dans le département. Il va signer les contrats pour l’Etat, gérer le domaine public de l’Etat et exécute le budget. Il est représentant de l’Etat personne morale. Il est ordonnateur secondaire, chargé de l’exécution du budget. Le préfet est le représentant des membres du gouvernement sur le territoire. Il va informer de l’application de la politique sur le territoire. Il a une mission générale d’information. Le préfet est un organe de l’adm générale. Il est responsable du maintien de l’ordre. Il exerce la police administrative dans les procédures adm d’intérêts général. Il intervient dans différents types de procédures adm (organise les élections) encadre la procédure d’expropriation. Le préfet exerce le contrôle sur les collectivités locales. Il est chef des services du département, responsable des fonctionnaires de la préfecture et dirige tous les services déconcentrés de l’Etat sauf les services de l’éducation nationalisation les services de l’inspection du travail, les services fiscaux et les organes juridictionnels. Il est le chef des services dans le départements sauf l’éducation nationale, inspection du travail services financier et fiscaux. Le préfet à énormément de pouvoir. Pour exercer ses attributions, il a des services qui vont l’aider, un cabinet (le directeur du cabinet est le sous préfet), le bureau de la préfecture. Il est assisté d’un secrétaire général, des sous-préfet et des chefs de services déconcentrés. Il y a aussi la possibilité de nommer un préfet de police dans le domaine du maintien de l’ordre. Depuis 2005, il peut nommer un préfet de légalité d’échanges. 2. Les services déconcentrés des ministères Chaque ministère envoie des agents sur le territoire. Les services sont organisés sur un principe hiérarchique. Le ministre est le chef de ces services déconcentrés. Ces services déconcentrés représentent 96% des agents de l’Etat et s’occupent des 2/3 du budget de l’Etat. a) L’organisation en région Depuis 2004, le caractère stratégique de la région à été renforcé, il y a une mise ne valeur. Les compétences du préfet de région ont été élargies. Mais les services ont été rassemblés en 8 pôles régions : • L’éducation et la formation • La gestion publique et le développement économique • Les transports, le logement, l’aménagement • La santé publique et la cohésion sociale • Economie agricole et monde rural • Environnement et développement durable • Développement de l’emploi et insertion professionnelle • La culture C’est le préfet qui est chargé de la cohérence et coordination de l’action de l’Etat. Il met en place un projet d’une action stratégique de l’Etat. b) La réorganisation des services départementaux - La DDASS (Direction Départemental des Affaires Sanitaires et Sociaux) - La DDE (Direction Départementale de l’Equipement) - La DDJS (Direction Départementale de la Jeunesse et des Sports) - La DDCCRT (Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes). En raison de la décentralisation qui ces services ont perdus des compétence pour l’Etat, les services départementaux ont été réorganisés sont en phase de réorganisation. Un nombre important de ces services ont été transférés aux collectivités locales. Les routes ont été transférées aux collectivités locales du département. §2. L’administration décentralisée A. La région Devenue collectivité territoriale en 1982 avec les 1ères élections en 1986. Place constitutionnelle en 2003. 1. Les organes Il y a 3 organes : • Une assemblée délibérante qui est le conseil régional. • Un exécutif qui est le Président du Conseil régional • Une assemblée consultative qui est le conseil économique et social régional. a) Le conseil régional Il est composé de conseillers régionaux qui sont élus pour 6 ans selon un scrutin mixte à 2 tours. La liste qui obtient la majorité absolue des voix au 1er tour ou la majorité relative au 2ème tour obtient le ¼ des sièges à pourvoir. Les ¾ sont répartis à la proportionnelle entre toutes les listes qui ont obtenues 5% des voix y compris celle sui à déjà ¼ des voix. - une majorité absolue : 50% des voix +1 - une majorité relative : le + de voix. Avant 1999, le scrutin était proportionnel car beaucoup de problèmes. Le conseil régional règles les affaires de la région. Le conseil régional se réunit en réunion plénière au moins une fois par trimestres sur un ordre du jour déterminé. Les conseillers régionaux sont informés de l’ordre et du problème au moins 12 jours à l’avance. Les séances sont ouvertes au public. Le président peut décider le huit clos. En dehors des réunions plénières, il existe une commission permanente qui remplace le conseil entre réunions. b) Le Président du conseil régional Elu par le conseil régional à la majorité absolue au deux 1er tour et à la majorité relative au 3ème. Don mandat est de 6 ans. Le président dirige la région chargé de réunir le Conseil régional, dirige les séances et s’occupe de la police des séances. Il exécute les décisions prises par le conseil. IL est chef de l’administration régionale et gère le domaine public régional. Pour exercer ses fonctions, il est assisté de la commission permanente et d’un bureau composé des vices-présidents. c) Le conseil économique Assemblée consultative : pas de décision, composée de 4 catégories de personnes : • Les représentants des E et des activités non salariés (35% des sièges). • Les représentants des syndicats de salariés (35% des sièges). • Les représentants des organismes participants à la vie collective de la région (25% des sièges). • Personnalité qualifiées qui participent au développement régional (5% des sièges). Ils sont élus pour 6 ans. 2. Les compétences de la région Elle à 3 rôles important dans lesquels elle va intervenir : • L’action économique : elle joue un rôle de coordination. On dit qu’elle est le chef de fil. Son action se caractérise par une donation d’aide comme les primes régionales à l’emploi, création d’E… Elle élabore un schéma régional de développement économique. • La formation : elle s’occupe de la construction, de l’entretien des lycées depuis 1982 et depuis 2004 elle gère le personnel administratif des lycées. La région intervient à propos de la formation professionnelle. Elle est chargée de la formation continue, de l’apprentissage. La région peut participer au financement des établissements universitaires. • L’aménagement du territoire et la planification : elle est responsable des infrastructures. Elle joue un rôle en matière de transport ferroviaire. Elle signe des contrat de plan état-région, tout ce qui à un lien avec l’Etat. B. Le département Le département à une double nature : il est à la fois une circonscription de l’Etat et une collectivité décentralisée. 1. Les organes départementaux Il y a 2 organes : • Le conseil général • Le président du conseil général a) Le conseil général Assemblée délibérante du département. Il est composé des conseillers généraux, élus au SUD depuis 1871 pour un mandat de 6 ans. Mais ils ont renouvelé par moitié tous les 3 ans. Les élections ont lieues dans le cadre du canton dans chaque canton est élu un conseiller général. Le mode de scrutin est le scrutin majoritaire à 2 tours. Le fonctionnement est identique à celui du conseil régional. Il se réunit au moins une fois par trimestre sur un ordre du jour déterminé et connu par les conseillers généraux, les séances sont ouvertes au public saut si le président décide autrement. b) Le président du conseil général Il est l’organe exécutif du département. Il est élu par les membres du conseil général juste après les élections du conseil général L’élection se fait tous les 3 ans. Le président est l’exécutif, ce qui signifie qu’il prépare et exécute les délibérations du conseil général. Il s’occupe des dépenses et des recettes et doit rendre les comptes. Le président est chef des services du département. Il gère le domaine du département : pouvoir de police. 2. Les compétences du département Le département à 3 domaines d’action importante : • Le domaine social : il est chargé de l’aide sociale à l’enfance, de l’aide aux handicapés, de l’aide aux personnes âgées. Il à un rôle de réinsertion. Le département gère par le RMI. • L’aménagement en matière d’espace et de l’équipement : il est chargé de la voirie départementale. Depuis 2004, il est chargé de la voirie nationale. Les départements sont chargés des transports collectifs des personnes et de transports scolaires. Il gère les ports maritimes et de la pêche. • L’éducation et la culture : le département est chargé de l’entretien et la construction des collèges. Depuis 2004, le département est responsable du personnel administratif de ses collèges. Le département joue un rôle en matière culturelle notamment responsable des bibliothèques départementales, des archives et musées. Le département peut participer au financement des établissements universitaires. Le département intervient en matière économique à titre complémentaire. C. La commune 1. Les organes a) Le conseil municipal Les conseillers municipaux forment le conseil municipal, élus tous les 6 ans au SUD depuis 1871. Il y a 2 modes de scrutin en fonction de la taille des communes : • Pour les communes de – de 3500 hab, le conseil municipal est élu au scrutin majoritaire plurinominal de listes à 2 tours. Les électeurs forment des listes mais dans les communes de – de 2500 hab les listes peuvent être incomplètes. Dans tous ces cas, les électeurs ont la possibilité de rayer des noms et d’en ajouter. Seront élus au 1er tour les candidats qui auront obtenu la majorité absolue et au 2ème tour les candidats qui ont obtenu la majorité relative. • Pour les communes de + de 3500 hab, on à un scrutin mixte à la fois proportionnel et majoritaire : les listes doivent être complètes. On ne peut pas modifier les listes. La liste qui obtient la majorité absolue au 1er tour ou la majorité relative au 2ème tour va avoir la moitié des sièges et l’autre moitié sera répartie entre toutes les listes y compris celle qui à la moitié des sièges. Le fonctionnement est identique aux 2 autres organes c'est-à-dire le conseil régional et conseil général. b) Le maire Le maire à beaucoup de pouvoirs au niveau de la commune car il a une double casquette c’est à ire qu’il est à la fois le représentant de l’Etat dans la commune et l’exécutif de la collectivité locale. En tant qu’agent de l’Etat, il remplit un certain nombre de fonctions administratives : • Il est chargé de la publication des lois et des règlements • Il est chargé de l’organisation des élections • Il est chargé de l’Etat civil et de la police judiciaire. En tant qu’exécutif de la commune, le maire exécute les décisions du conseil municipal. Il exerce des compétences déléguées par le conseil municipal. Le maire est titulaire de pouvoirs propres. Il est chargé de la police administrative c’est à dire chargé de l’ordre et de la sécurité publique sur le territoire de la commune. Il est chargé de l’administration communale c'est-à-dire le supérieur hiérarchique. 2. Les compétences communales Les communes ont une compétence de proximité. Elles existent depuis la loi de 1884 que « le conseil municipal règle par ses délibérations les affaire de la commune ». Les principales fonctions de la commune sont dans le domaine de l’urbanisme et de transport. Le maire délivre les permis de construire. La commune à des compétences en matière d’enseignement puis les écoles primaires et maternelles est construite et entretenues par la commune. Elle gère le personnel enseignant et les activités de loisir. Le maire à l’élaboration de la carte scolaire La commune à des compétences en matière sanitaire et sociales de l’action du développement. Les communes ont des compétences en matière de logement. La commune à des compétences en matière culturelles. La commune à un rôle en matière d’action économique. Elle participe à l’aide directe des E … Section 3 : es établissements publics §1. Les caractéristiques des établissements publics Il s’agit d’une décentralisation centrale par service. Elle permet de donner une autonomie d’action à une nouvelle personne publique pour qu’elle exerce une action administrative. Lorsque l’Etat ou collectivité locale a une activité qui est importante elle va confier cette activité à une nouvelle personne morale, qui est un établissement public. Cet établissement va posséder une autonomie budgétaire, le plus souvent l’établissement public gère un service public (ex : l’université est une pers publique qui à été créée par l’Etat). Il ne faut pas non plus confondre les établissements publics et les établissements privés d’utilité qui sont en général des associations, fondations. L’établissement public est spécialisé c'est-à-dire son activité est limité au service public qui lui à été confié au départ. C’est ce que l’on appelle le service de spécialité. L’établissement public est contrôler par l’administration. Les établissements publics locaux qui sont rattachés aux collectivités territoriales (ex : communes…). Elle regroupe des établissements publics (ex : université, hôpitaux, lycées…). Il y a des structures différentes avec des intérêts différents. On peut classer les établissements publics en 2 catégories : - établissements public administratif (EPA) - établissement publics industriel et commerciaux (EPIC) qui sont considérés comme des E publiques ce que ne sont pas les établissements publique administratif. En ce qui concerne les EPA, ils sont majoritairement soumis au droit administratif. Les relations avec les usagers sont compliqués. Le juge adm sera compétent. Au contraire les EPIC sont majoritairement soumis au droit privé. Les salariés sont du droit privé sauf les dirigeants. Le droit du travail va leur être appliqué. Dans les relations avec les usagers et les fournisseurs c’est souvent le droit privé qui s’applique. Un fonctionnement juridique très différent. §2. Le cas particulier des EPCI (Etablissement Publics de Coopération Intercommunale) La France se caractérise par un nombre très élevé de communes. Les EPCI sont régis par le principe d’intercommunalité. 2. La création des structures intercommunales 1ère phase : l’initiative qui est l’origine de la décision. Elle appartient à un ou plusieurs conseils municipaux, soit au Préfet. Dans les 2 cas, le Préfet va fixer le périmètre. Les communes concernées doivent se prononcer dans un délai de 3 mois et la décision est prise à la majorité qualifiée. Il faut au moins 2/3 des conseils municipaux représentants plus de la moitié de la population soit l’inverse, c'est-à-dire la moitié conseil qui représente 2/3 de la population. SI cette majorité est atteinte, la structure est créée, ce qui signifie qu’une commune va pouvoir être de force à intégrer à une structure intercommunale. 3. Les organes des EPCI Le fonctionnement des structure intercommunales ressemble à celui des communes. 2 types d’organes : - le président - les délégués des communes La plus grande différence avec les communes vient à l’élection de ces conseillers communautaire. Les conseillers ne sont pas élus au suffrage direct, ils sont élus parmi les conseillers municipaux de chacune des communes. 1. Les structures sans fiscalité propre Elles ont financées non pas par un impôt mais financées par les contributions dites communes. On a un contrôle de la structure. Les plus anciennes SIVU (Syndicat à Vocation Unique). Créer en 1890, les association de communes pour créer une ativité d’intérêt général. SIVOM (Syndicat à Vocation Multiple) créer plus tard en 1959, elles fonctionnent de la même façon. On trouve aussi des syndicat mixte, association d’autres activités. 2. Les structures à spécialité propres C’est une forme plus approfondie de coopération caractérisée par l’existence d’une compétence obligatoire et la population est caractérisée par la fiscalité propre (taxe versé à la structure intercommunale). A ) Les communes urbaines La loi de 1966 qui a permis la création de ces communautés urbaines qui regroupent plusieurs communes qui doivent former un ensemble de plus de 500 000 habitants. Elles sont caractérisées par la communauté urbaine qui sont chargés de ces 6 types de compétences : - l’aménagement de l’espace communautaire, économique, social et culturel. - L’équilibre social de l’habitat - Politique de la ville - Gestion des services d’intérêts collectif - Protection et mise en valeur de l’environnement - Politique du cadre de vie Les recettes de la communauté urbaine comprennent le produit de la TPU ( Taxe de la Politique Urbaine ) . B ) Les communautés des communes Créer par une loi de 1992, uniquement pour le milieu rural. Ces communautés vont regroupés plusieurs communes qui vont avoir des compétences obligatoires : • l’aménagement de l’espace • action de développement économique Il y a aussi des compétences optionnelles : • protection et mise en valeur de l’environnement • la voierie (aménagement, entretien) • action social • équipement culturel et sportif C) Les communautés d’agglomération Loi de 1999, elles doivent associer plusieurs communes urbaines regroupant plus de 50 000 habitats autour de 15 000 habitants. Ca ne s’applique pas s’il y a le chef lieu de l’habitation. Elle exerce des compétences qui sont obligatoire : - développement économique - aménagement de l’espace communautaire - équilibre social de l’habitat - politique de la ville En plus elles vont exercer 3 compétences parmi 5 au choix : • entretien voierie et parc de stationnement • assainissement • distribution de l’eau • protection et mise en valeur environnent • entretien aménagement, construction équipement culturel et sportif. Ce sot des structures qui ont beaucoup de compétences alors même que leur élus ne sont pas directement élus au SUD.

M521 - Droit Commercial - chapitre 3

LedZeppelin — Tue, 05 May 2009 17:32:47 +0200

[g][couleur=#FF33FF][SIZE=14]CHAPITRE 3 : LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT ET DE CREDIT DU COMMERCANT[/SIZE][/#FF33FF][/g] Les instruments de paiement et de crédit ont été mis en place par les banquiers pour favoriser le paiement de somme d’argent sans manipulation d’espèce et le financement généralement à court terme des opérations commerciales. Le terme instrument renvoie à tous les procédés c'est-à-dire non seulement au support matériel (papier pour le chèque) mais aussi à tous les précédés immatériel source de simplification et économique contre virement de la banque. Section 1ère : Les instruments de paiement Les instruments de paiement sont des instruments juridiques destinés à assurer l’exécution d’obligation de paiement monétaire en évitant la manipulation de monnaie fiduciaire. Seule la monnaie scripturale c'est-à-dire celle qui résulte des inscription en compte et permet aux agents économique d’effectuer des paiements. L’utilisation d’un instruments de paiement implique l’intervention au moins de 3 ou 4 personnes : • Le créancier • Le débiteur • Le banquier I. Le chèque Il à été organisé par le décret-loi du 30/10/1935. Le droit du chèque a été intégré aujourd’hui dans le code monétaire financier par l’ordonnance du 14/12/2000. C’est une loi du 14/06/1865 qui l’a introduit en France à limitation de la pratique anglaise. Il a connu très vite un grand succès car permet des paiements simplifiés car pas de circulation d’espèces. Le chèque est un écrit par lequel une personne appelée tireur donne l’ordre à un établissement de crédit appelée tiré de payer à vue une certaine somme à une 3ème personne appelée le bénéficiaire ou à son ordre. Remarque : • Le chèque ne peut être tiré que sur un établissement de crédit ou assimilé (prestataire de service d’investissement, le Trésor public…). Cette restriction renforce la sécurité du porteur. Le banquier étant généralement une personne solvable. • Le chèque est obligatoirement payable à vue et peut donc présenter ou paiement le jour de son émission. C’est seulement un instrument de paiement et non un instrument de crédit. • Le chèque n’est pas commercial par sa forme. Il est civil ou commercial selon la nature de la dette qu’il à pour fonction de régler. • Dans certains cas, le paiement par chèque est obligatoire. Pour les commerçants, l’obligations porte sur de très nombreux règlements d’un montant > à 1100 euros (loyers, services, fournitures, achat d’immeubles…) par virement ou par carte de paiement. Il doit payer les salaires > 1500 euros. Pour les particuliers non commerçants, le règlements par chèque ne devient obligatoire que pour le paiement de biens et services d’un montant > à 3000 euros. • Le chèque n’est pas par ailleurs sans danger. Le risque d’émission de chèque sans provision c'est-à-dire demeurant impayé. Le risque de prolifération des chèques qui accroît considérablement, le travail des banques qui envisagent de les faire payer à leurs clients. A. L’émission du chèque Les chèques sont rédigés sur des formules délivrées par les banquiers aux clients titulaires de dépôt. Le banquier n’est jamais obligé de délivrer un carnet de chèque. 1. Les conditions de forme Il contient des mentions obligatoire et facultatives : OBLIGATOIRES • La dénomination du chèque dans la longue exprimée pour la rédaction de ce titre. • Le mandat pur et simple de payer une somme déterminée • Le nom de celui qui doit payé nommé le titré (établissement de crédit ou assimilé ) . • L’indication du lieu où le paiement doit s’effectuer à défaut le lieu désigné à côté du nom du tiré est réputé être le lieu de paiement. • L’indication de la date et du lieu où le chèque est crée. La date permet de déterminé les délais de présentation et de recours. La fausse date ne porte pas atteinte à la validité du chèque, il arrive parfois que les tireurs post-date de crédit. Ce procédé n’empêche le bénéficiaire de l’encaisser immédiatement et le tireur s’expose à une amende fiscale de 6%. • La signature du tireur qui est obligatoirement manuscrite. Au cas où une mention OBLIGATOIRE fait défaut, le titre ne vaut pas comme chèque. Il peut valoir comme reconnaissance de dettes. FACULTATIVES • La désignation du bénéficiaire. Un chèque qui est émis sans mention du bénéficiaire est un chèque au porteur. On peut rajouter le nom du bénéficiaire avant son encaissement. • La date d’échéance. Le chèque est payable à vue au jour où il est émis. • Le barrement du chèque : le barrement signifie que le chèque ne peut être payé par le tireur qu’a un de ses clients ou à un autre banque. Le barrement est facultatif, si il n’y a pas de barrement, le chèque est valable. • La clause non endossable interdit l’endossement c'est-à-dire la circulation du chèque par la signature au verso, à une personne autre qu’une banque. Cette disposition qui limite les possibilités d’endossement n’interdit pas la tradition du chèque au porteur, c'est-à-dire que tant que le nom du bénéficiaire n’est pas indiqué, le chèque peut donc circuler librement. Ces deux mentions sont imposées car d’une part elles ont pré imprimé par le banquier sur les formules délivrées à ses clients. D’autre part, le code monétaire et financier impose au banquier qui délivre à un client des formules de chèque ne comportant pas ces 2 mentions de communiquer à l’administration des impôts l’indenté des intéressés. En outre, ces formules de chèque donnent lieu à la perception d’un droit de timbre (1,05 euros par formules). 2. Les conditions de fond a) Les parties • Le tireur est celui qui est à l’origine de la création du chèque en vue de sa remise à un tiers pour effectuer un paiement. Il doit être titulaire d’un compte bancaire et avoir l’autorisation de procéder à des paiements par chèques. Le tireur doit avoir la capacité d’effectuer un paiement par chèque . Il faut distinguer la création et son émission. L’émission est la création et sa mise en circulation c'est-à-dire la remise du chèque en paiement à un créancier qui l’accepte. • Le tiré : établissement de crédit • Le bénéficiaire : est la personne au bénéfice de laquelle le chèque est émis. Lorsque le nom du bénéficiaire est indiqué sur le chèque, le chèque est nominatif. Si il n’y as pas de nom le chèque peut se transmettre par tradition. Parfois, le bénéficiaire peut être tireur du chèque. Cette situation existe lorsque le tireur s fait remettre par la banque le montant du chèque en espèce c'est-à-dire chèque de retrait. Même en cas d’échec de chèque, l’existence de provision impose. b) La provision C’est la créance d’une somme d’argent du tireur sur le tiré. Contrairement à la LCR, la provision doit exister lors de l’émission de celui-ci. Le décret, loi de 1935, précise qu’il y a provision si le tiré a « au moment de la création du titre des fonds à la disposition du tireur ». Cette provision doit être : • Préalable • Certaine, liquide (déterminé ) • Exigible • Suffisante : les fonds déposés doivent être supérieur au montant du chèque sauf si il y a autorisation de découvert. • Disponible : (ex : si est effectuée une saisie donc non dispo). La provision peut être un virement, espèce, dépôt de chèque, remise d’effet de commerce (escompte), ouverture de crédit… • Irrévocable : maintenu jusqu'à l’encaissement du chèque, ou délai de prescription (1an). Il est en principe interdit au tireur de bloquer la provision en faisant opposition ou de retirer le montant de la provision. Le bénéficiaire du chèque exige la certification du chèque : la banque bloque la provision au profit du porteur jusqu’au délai de présentation (8 jours). Une autre technique existe, c’est le chèque de banque émis par la banque qui prélève les fonds sur le compte du client. B. La circulation du chèque Le chèque circule beaucoup moins que la LCR car il est payable à vue dans la mesure ou la plus grande majorité es chèques sont non endossable sauf pour le profit d’une banque. Il est transmis par voie d’endossement c’est à dire qu’il implique non seulement la remise du chèque et la signature au dos de l’endosseur. Il existe plusieurs types d’endossements avec des effets juridiques différents. Mais le chèque fait plus souvent l’objet d’endossement de procuration effectuée par le bénéficiaire à son banquier. Le banquier (l’endossataire) à le mandat d’encaissé le chèque auprès du banquier du tireur d’inscrire le montant au crédit du compte de son client. Il appartient au banquier de vérifier que le chèque ne possède pas d’anomalie apparente au risque d’engager sa responsabilité. C. Le paiement du chèque 1. La présentation du paiement Le chèque est payable sur 1ère présentation : le porteur remet le chèque à sa banque afin de l’encaisser. C’est le tiré qui présente le chèque du paiement. La présentation à lieu en chambre e compensation. Le chèque doit être présenté dans les 8 jours de son émission en France ou 20 jours émis hors France métropolitaine et payable en France. Le déplacement de ce délai n’amène pas de conséquences grâce, seulement la perte de la certification et la perte des recours des porteurs comme les signataires du chèque. Mais le tiré qui dispose de la provision doit payé même après expiration du délai. Comme le chèque circule peu, la plupart des recours sont dirigés envers les tirés. L’action du porteur comme le tiré se prescrit après l’expiration du délai de présentation. Donc un chèque émis et payable en France, est valable pendant 1an et 8 jours a compter de sa date d’émission. Le tiré à l’obligation de payer tout chèque d’un montant inférieur ou égal à 15 euros même non provisionné à condition qu’il soit remis un mois après l’émission. La seule hypothèse ( à part absence de provision) obligeant le banquier du tiré de payer le chèque est l’opposition du tireur. L’opposition est en principe interdite sauf : • Ouverture d’une procédure collective comme le porteur. • La perte ou le vol du chèque • L’utilisation frauduleuse du chèque. L’opposition peut être faite par tout moyen par écrit : le banquier serait responsable du paiement intervenu après l’opposition. 2. Les vérifications du banquier tiré Avant de payer le chèque et de le présenter, le banquier doit procéder à des vérifications : • Absence d’opposition • Qu’il existe une provision suffisante et disponible. • Vérifier le respect des mentions obligatoires • L’authenticité apparente de la signature du tireur. Le banquier qui a réglé un chèque sans faire des formalités, doit donc re crédité le compte de son client. (ex : un chèque revêtu d’un fausse signature peut engager la responsabilité du banquier). D. Le défaut de paiement 1. L’opposition L’opposition a pour objet et effet d’immobiliser la provision entre les mains du tiré, ce qui interdit de celui-ci de payer le montant du chèque. L’opposition déroge 2 principes du droit du chèque : • Le transfert immédiat de propriété de la provision : une fois que le chèque est émis le bénéficiaire est proprio. • Le mandat est irrévocable de payer conféré au tiré , lorsque l’opposition est justifiée, elle a pour conséquence de révoquer le mandat de payer qui a été conférer au banquier. L’opposition doit resté exceptionnelle. Dans l’hypothèse ou l’opposition est justifiée :  Le banquier diffuse l’opposition de toutes ces agences. A la banque de France il y a un fichier des chèques volés et perdu.  Le banquier, tiré, n’a pas à vérifier la réalité que le motif est conforme a la liste légale et sinon doit oublier l’opposition et payé le tiré.  Si l’opposition est fondée jusqu'à un des capitaux légaux, le banquier doit refuser le paiement jusqu’à la main levée éventuelle de celle-ci. Elle est demander en référée par le porteur du chèque si elle s’avérait injustifiée. 2. L’absence de provision L’absence de provision doit être distingué du défaut partiel de provision. Dans ce dernier cas, le banquier ne peut refuser de faire un paiement partiel et le porteur ne peut lui même refuser un paiement partiel si le tiré lui propose. En revanche, le banquier n’est pas tenu de payer un chèque dont la provision est inexistante. Toutefois, depuis a loi du 11/12/2001, les banquiers doivent avant un refus de paiement pour défaut de provision, informer le titulaire du compte de défaut de provision ? Conséquence : ce dernier ainsi informé pourra donc éventuellement constitué une provision suffisante au paiement. A. Présentation générale Principalement utilisé pour le paiement des obligations monétaires issues de l’exécution du contrat entre commerçant et non commerçant : soit acte mixte. Elles permettent de simplifier les prestations des marchandises reçues des professionnels. Le code monétaire et financier dispose que constitue une carte de paiement tout et carte émis par un établissement de crédit ou institution permettant à un titulaire de retirer ou transférer des fonds. La carte porte des informations relatives au nom du porteur, n° de carte, date de validité et signature. Elles sont de plus en plus utilisé, car leur avantage sont réels : - traitement moins coûteux pour les banques - banque rémunérées par le commerçant et le porteur - elle s évitent à l’adhérent la maniement d’espèce qui lui permettent de retirer des fonds auprès de distributeurs automatiques mis à dispositions par la banque et autorise parfois un crédit à court terme. L’information à nettement améliorer le système initial d’amélioration de la carte. Aujourd’hui l’établissement émetteur installe des terminaux chez les fournisseurs et remet à ses clients une carte magnétique qui permet une fois entré dans le terminal d’interroger la provision inscrite au compte client. Le code confidentiel constitue une signature numérique. C’est cette signature qui donne l’ordre de paiement limité à une somme déterminée variant suivant la carte. Ces émetteurs sont regroupés dans le GIE (Groupement d’Intérêt Economique) qui à adhérer en 1977 au réseau international oral VISA. Ces regroupements permettent une mise en commun de certains aspects de la gestion de la carte. Le fonctionnement de la carte repose sur 2 contrats : • Le contrat entre commerçant et l’émetteur : contrat fournisseur • Le contrat entre l’émetteur et le porteur de la carte : contrat adhérent. B. Le contrat entre émetteur et commerçant : le contrat fournisseur Fournisseur de biens ou de services, personne physique ou morale, s’engage par le contrat conclut avec l’émetteur à accepter la carte comme moyen de paiement. Le contrat émetteur est à durée déterminée ou indéterminée. C’est un contrat INTUITUE PERSONAE ce qui explique que la banque peut agréer ou pas le fournisseur. a) L’obligation de l’émetteur • Il s’oblige à procurer au fournisseur un accès au système de règlement que permet la carte et met à disposition les terminaux de paiement (matériel nécessaire). • Il s’engage à lui transmettre les listes des cartes volées ou perdues. • Le banquier émetteur doit assurer au fournisseur le règlement des transactions dont il a accepter le paiement par carte, déduction faite de sa commission. La rémunération de l’émetteur est définit par le contrat. L’émetteur paye les factures dès réceptions et se fait rembourser par son client selon les modalités du contrat adhérent (débit différé, immédiat…) • Il accepte aux fournisseurs une garantie de paiement qui est limité à un certain montant, définit par le contrat. Cette garantie donne l’assurance au commerçant d’être payé malgré l’absence de provision au compte du titulaire de la carte. Dans les autres cas, le paiement n’est fait que sous réserve de bonne fin c’est à dire doit être couvert par le titulaire de la carte : annonce que fait la banque. b) Obligations du commerçant (ou fournisseur) • Le commerçant doit informer le public de son affiliation à un système. Du règlement par carte en apposant les enseignes portant la marque de la carte. • Il a l’obligation d’accepter les paiements fait par ses clients avec des cartes en cours de validité. Notamment le commerçant ne doit effectuer aucune discrimination. • Il doit informer les clients du montant minimal d’achat éventuellement exiger pour un paiement. • Il doit respecter les procédures d’utilisation du système de règlement. Ex : vérifier la conformité apparente de la carte, durée de validité, consulter les listes des cartes volées ou perdues, signatures du client lorsque la transaction dépasse un certain montant déterminé par le contrat. • Il doit payer la commission convenue par voie contractuelle qui dépend des factures. C. Le contrat entre l’émetteur et titulaire de la carte : le contrat adhérent a) Obligation de l’émetteur à l’égard de l’adhérent (établissement de crédit. • Il s’engage à payer au nom et pour le compte du titulaire de la carte (porteur). Le prix des achats ou prestations de services obtenus au moyen de la carte au vue des factures qui lui seront directement transmise par le fournisseur au banquier.  Soit le montant de la facture < au montant garantit par convention : l’émetteur à l’obligation de payer même si le titulaire de la carte ne dispose pas de fonds nécessaire.  Soit montant de la facture > au montant des garantit par convention : l’émetteur agit en qualité de mandataire du titulaire de la carte, il ne sera tenu de payer que si le solde créditeur du compte du titulaire est suffisant. Le banquier demeure propriétaire de la carte, peut retirer à tout moment au porteur ou refuser le renouvellement du contrat. b) Obligation du titulaire de la carte • Le porteur doit appose la signature sur sa carte. • L’ordre de paiement donné au porteur est irrévocable sauf dans les cas où l’opposition est licite c’est à dire que le porteur s’engage à vérifier avant chaque achat ou retrait qu’il dispose d’un solde créditeur ou d’une ouverture de crédit suffisante. • !Le porteur s’oblige à payer une certaine somme annuellement en contrepartie des services de paiements assurés par l’émetteur. • Le titulaire doit aussi surveiller sa carte et son code confidentiel. Le porteur s’interdit de divulguer le code et de le conserver à proximité de sa carte. La jurisprudence considère qu’il s’agit d’une obligation de résultat. Actuellement le contrat CB contient une présomption de faute du client en cas d’utilisation du code confidentiel par le voleur. • Le porteur s’oblige à faire opposition sans délai en cas de perte de vol. Cette déclaration doit être effectuée auprès de l’établissement émetteur soit par écrit, soit par déclaration verbale. Si l’établissement émetteur n’est pas ouvert, la déclaration doit être effectuer par téléphone auprès d’un service spécialisé. La déclaration est très important car elle dégage la responsabilité du titulaire de la carte en cas d’utilisation frauduleuse par le voleur ou l’inventeur dans la mesure où l’opposition est effectuée dans les formes imposées par le contrat. Pendant longtemps, le risque pesait en totalité sur le titulaire de la carte jusqu’à l’opposition de la carte. Loi NOUOI : une franchise légale à été accepter du 15/11/2001 qui vient limiter la perte subvit par le titulaire avant opposition. Avant cette loi, le titulaire de la carte en jouissait jusqu’à son apposition. Mais le code monétaire et financier laisse dans certains cas les débits à la charge du titulaire. « S’il à agit avec une négligence constituant une faute lourde ou si après la perte ou le vol de la dite carte, il n’a pas effectuer la mise en opposition dans les meilleurs délais compte tenu de ses habitudes d’utilisation de la carte ». Le fait de laisser en vu la carte et le code et la carte. Dans 1 arrêt de la cour de cass 28 mars 2008 a considéré que « la circonstance que la carte ai été utilisé par un tiers avec le code n’est à elle seul pas susceptible de constituer la preuve d’une telle faute » C’est à l’émetteur (bq) de donner la preuve. Après une opposition régulière et dans les temps, le risque est totalement transféré sur la tête de l’émetteur qui reste alors seule responsable des retraits effectués par l’inventeur ou le voleur de la carte. Section 2 : les instruments de crédit Un instrument de crédit désigne en général une technique qui permet au commerçant d’exploiter les créances qu’il détient contre ses clients pour se procurer un crédit dit « crédit de mobilisation auprès d’une banque. Le commerçant transfère à un établissement de crédit des créances à terme en obtient immédiatement leur montant et donc les fonds nécessaires au paiement de ses propres créanciers. Il existe plusieurs types d’instruments de crédit qui permettent des modalités différentes de transfert des créances, ex : lettre de change, billet à ordre qui sont tous les 2 des effets de commerce qui ont été les 1ers éléments mobilisation des créances, le bordereau de cession, de créances professionnelles ou bordereau Dailly du nom du député. §1. La lettre de change A. Notion de lettre de change La lettre de change ou traite est un écrit par lequel une personne appelée tireur donne à une autre personne appelée tirée l’ordre de payer à une époque déterminée une certaine somme d’argent à une troisième personne appelée bénéficiaire ( ou preneur ) ou à l’ordre de celle-ci. La lettre de change est l’effet de commerce le plus utilisé. C’est un acte de commerce par la forme, si contentieux, le tribunal de commerce est compétent vu la rigueur du droit cambiaire, la lettre de change est interdite dans les opérations de crédit à la consommation et en matière de crédit immobilier. Ex : un vendeur à livrer 4500 euros de marchandises payables a 90 jours. Il souhaite disposer des fonds immédiatement. Le tirage par le vendeur ( tireur-créancier ) d’une lettre de change sur l’acquéreur (son débiteur, ici le tiré ) , le vendeur créé le titre et par exemple mobilise sa créance en escomptant la lettre de change auprès d’une banque désignée comme bénéficiaire du titre. Le banquier escompteur verse immédiatement au tireur le montant de l’effet de commerce diminué des intérêts (agios ou escompte ) et de commission diverse. A l’échéance, le tiré (acquéreur de l’exemple ) verse normalement les 4500 euros au banquier qui sera ainsi remboursé du crédit consentit au tireur. A défaut de paiement le banquier réclamerait à son client le tireur le remboursement des 4500 euros majoré des frais et intérêts. En général, les parties sont liées par un contrat de compte courant dans lequel est prévu que si le banquier n’est pas remboursé, il se remboursera en débitant le compte de son client par une opération de contre-passation. L’émission de la lettre de change va instituer des rapports combrières entre les parties (c’est à dire un corps de règle de droit très spécifique) ne font pas disparaître les relations juridiques originaires que l’on appelle le rapport fondamental qui est dans notre exemple le contrat de vente passé entre le vendeur et l’acheteur. Cette créance originaire du tireur sur le tiré est la provision qui est issue du rapport fondamental. C’est la créance du prix de vente qui est la provision. Lorsque le vendeur crée la lettre de change et la remet au banquier bénéficiaire. Cela suppose que le tireur (vendeur) soit lui-même débiteur du bénéficiaire. Il devient débiteur en vertu du contrat d’escompte et en contre partie de l’avance de fond immédiate qui lui consent le banquier. Cette créance du bénéficiaire sur le tireur qui relève aussi du rapport fondamental s’appelle la valeur fournit. L’émission de la lettre de change donne naissance à ce stade à une créance cambiaire entre le débiteur et le bénéficiaire. Cette créance cambiaire se superpose entre ces 2 personnes, à la créance fondamentale de valeur fournit. B. L’émission de la lettre de change a) Les conditions de forme Le formalisme imposé lors de la création de la lettre de change ressemble à celui du chèque. Il faut certaines mentions obligatoires : • Mention relative au paiement : somme, lieu, date • Mention relative au partie : Signature du tireur, nom du tiré et du bénéficiaire, sachant que le bénéficiaire peut être le tireur. • Lieu et date de création • Dénomination : « lettre de change » A défaut de l’une de ces mentions, l’écrit ne vaut pas comme la lettre de change mais constitue une reconnaissance de dette éventuellement ou un billet à ordre lorsque les éléments sont réunis. Certaines mentions peuvent faire l’objet d’une régulation (ex : nom du bénéficiaire). En revanche d’autres mentions comme la date entraine l’annulation de la lettre de change. Il y a des mentions facultatives : acceptation de lettre de change par le tireur, l’aval comme la caution mais en matière cambiaire, clause de domiciliation. b) les conditions de fds Différentes mentions peuvent faire l’objet d’une régularisation comme le nom du bénéficiaire mais d’autre mention comme la date entraîne la nullité de la LDC. Les signataires de la LDC doivent avoir la capacité com. La LDC est un acte de com. La LDC souscrite par un mineur mm émancipé est nul à son encontre. Même règle s’impose concernant le majeur sous tutelle. De même, le code du com interdit de s’engager pour un conso. Si l’un des signataires de la LDC est incapable, mineur ou conso, seul son engagement de la pers est nul. Les autres demeurent engagés par leur seul signature. C’est le principe de l’indépendance des signatures. C. La transmission de la LDC Comme tous les effets de com, la LDC est endossé. La circulation de la LDC est illimitée jusqu'à l’échéance de la LDC mais en pratique le nb d’endossement est réduit. Elle suit un circuit court, car elle va être escompté au profit de la bp. Pour l’endossement translatif, l’endossataire acquiers la propriété de la LDC au profit de la LDC (la bq est l’endossataire et le clt l’endosseur) L’endossement transmet tous les droits de la LDC notamment toutes les créances cambiaires à l’encontre du signataire. L’endossataire a le droit au paiement de la LDC par le tiré qui a accepté ou par l’un des quelconques signataires du titre, si le tiré accepteur ou non ne paye pas. En effet l’endosseur garantie à l’endossataire le paiement de la LDC à l’échéance. Tous les signataires de la LDC sont garant solidaire du paiement à l’échéance envers le porteur. Le porteur de celle-ci à l’échéance (le dernier endossataire) est en outre protégé par la règle fondamentale de l’inopposabilité des exceptions. Cela signifie que le tiré accepteur ne peut invoquer au porteur pour refuser de payer des motifs (exception) issus de sa relation contractuelle avec son créancier, le tireur issu du contrat de vente de marchandise. Ex : le tiré en l’occurrence l’acheteur ne peut opposer au porteur de la LDC sur un vice caché des marchandises livrée. Cette règle confère une grande sécurité au porteur de la LDC qui est un tiers par rapport au contrat. D. Le paiement de la lettre de change a) Les garanties de paiements 1. La solidarité cambiaire Le code de commerce prévoit que « tous ceux qui ont tiré, accepté, endossé une lettre de change sont tenus solidairement responsable envers les tiers. En cas de non-paiement, le porteur peut agir contre tous les signataire ou contre un seul d’entre eux pour l’intégralité de la dette. 2. La provision La provision est la créance de somme d’argent du tireur sur le tiré égale en principe au montant de la LDC. La créance c’est le montant de la LCR. Or la provision relève du rapport fondamental c’est à dire du rapport contractuel entre les parties. Cette provision à la différence du chèque doit exister à l’échéance du titre et pas au moment de son émission. C’est normal car la LCR est un instrument de crédit. Le porteur de la LCR à échéance qu’il a obtenu par endossement est en même temps le propriétaire de la provision. Conséquence : le porteur de la LCR dispose de la créance cambiaire à l’encontre du tiré l’accepteur mais également de la créance de provision issue du rapport fondamental. L’engagement cambiaire des signataires d’une LCR n’efface pas les obligations de droit commun issues du rapport fondamental. Ainsi le porteur de la LCR ne peut plus agir contre le tiré en vertu du droit cambiaire (délais sont expirés…), il pourra toujours le faire sur le terrain du rapport fondamental c’est donc une garantie supplémentaire. 3. L’acceptation du titre (débiteur) Il s’agit de l’acte par lequel le tiré s’engage à payer le montant de la LCR.à l’échéance entre les mains du porteur. Par l’acceptation, le tiré s’engage cambièrement et notamment, il est soumis au principe de base d’inopposabilité des exceptions. Toutes les actions résultant de la LCR contre le tiré accepteur se prescrivent par 3 ans à partir de la date d’échéance. LE tiré sauf en cas particulier n’est pas obliger d’accepter. S’il n’accepte pas, il demeure un débiteur de droit commun. 4. L’aval C’est une garantie supplémentaire. Le donneur d’aval emploie la formule « bon pour aval » et signe. Il s’engage comme une caution à payer le montant de la LCR si le débiteur (tiré ) principal ne s’exécute pas. b) La réalisation du paiement Le tiré est le débiteur principal qui doit payer la traite, s’il accepte la LCR S’il ne l’accepte pas il est débiteur à concurrence de cette opposition. C’est le dernier porteur régulier qui, porteur en vertu d’une chaîne d’endossement. Le tiré doit vérifier que les noms des endosseurs successifs correspondent bien aux noms des endossataires successifs. Le tiré n’a pas à vérifier la capacité des signataires ni la validité des signatures. Le droit du porteur au paiement ne peu pas être discuter, ex : le tiré n’a pas à demander au porteur de justifier de la valeur fournie par celui-ci au tireur ou au dernier endosseur. La date du paiement est celle de l’échéance indiquée sur la traite. Avant cette date, le porteur ne peut pas tirer cette traite et tenu de présenter la traite au paiement du domicile du tiré. En pratique, figure sur la LCR une clause de domiciliation, il a obligation de présenter la LCR chez le domiciliataire. En pratique, toutes les banques sont présentatrices ou domiciliataires. La traite peut être présentée dans les 10 jours qui suivent l’échéance, si le porteur ne respectait pas ces délais de présentation, il serait considérer comme porteur négligeant c’est à dire perdrait ces recours comme les signataires. Le tiré doit payer la LCR au moment de son émission. Il ne peut bénéficier d’aucun délai de grâce. Rien n’interdit le porteur d’accorder des délais supplémentaire de paiements. c) Les recours en cas de non-paiement Si le tiré ne paye pas la lettre après présentation, le porteur doit faire dresser le protêt faute de paiement c’est à dire acte adressé par un huissier qui constate officiellement que la LCR qui à été présentée régulièrement au tiré de l’échéance n’a pas été payer. Le protêt contient la copie de la LCR intégrale, de payer une sommation adressée au tiré et les motifs de refus de paiement. Le protêt doit être dressé dans les délais de présentation 10 jours qui suivent l’échéance. Le porteur est obligé de faire dresser le protêt faute de paiement. La dispense de protêt résulte souvent d’une clause sans protêt ou sans frais qui est apposée sur la traite soit par le tireur ou l’endosseur. A défaut de paiement de la lettre par le tiré, le porteur dispose de recours contre les autres signataires de la LCR. Il peut réclamer le paiement du montant de la lettre + intérêt au taux légal depuis le protêt + frais de protêt à l’un quelque conque signataire de la traite car ils sont garant solidaire. En pratique, si le dernier porteur est un banquier qui à pris à l’escompte la traite on lui a endossé un client il va contre passer le montant de la LCR au débit du compte client. Le signataire qui à la demande du porteur paye la traite à la place du tiré qui dispose d’un recours de garantie contre le recours du signataire antérieur. On remontera jusqu’au tireur qui disposera d’un recours contre le tiré à moins que le tiré prouve qu’il n’y avait pas de provision et qu’il ne devait donc rien au tireur. Le porteur dispose de recours extra cambiaires notamment de l’action de provision et chaque porteur à également une action issue du contrat qui le lie à son endosseur. Concernant le porteur négligent : Il est négligeant lorsqu’il n’a pas fait dresser le protêt ou s’il n’a pas présenté la lettre au paiement dans les délais. La sanction est la perte de certains recours : • Le porteur conserve toujours le droit de demander le paiement au tiré soit en se fondant sur l’acceptation soit à défaut en se fondant sur la provision. • Le porteur prend au contraire ces recours comme les endosseurs successifs toute fois il conserve le recours de droit commun fondé sur la créance de valeur fournie comme le dernier endosseur qui lui a transmis la lettre de change.

M521 - Droit Commercial - chapitre 2

LedZeppelin — Sun, 22 Feb 2009 17:51:11 +0100

[SIZE=7][couleur=#FF00FF][g]CHAPITRE 2 : LES BIENS DU COMMERCANT : LE FONDS DE COMMERCE ET LE BAIL COMMERCIAL[/g][/#FF00FF][/SIZE] Le patrimoine du commerçant contient un certain nombre d’éléments savoir des immeubles, des meubles corporels, des créances, des contrats, des dettes et un fonds de commerce, qui représente l’élément nécessaire et spécifique. Lorsque le commerçant n’est pas propriétaire des locaux dans lesquels il exploite le commerce il est protégé du droit au bail. Section 1ère : le fonds de commerce Le fonds de commerce est né juridiquement à la fin du 19ème siècle. C’est un moyen de protéger la clientèle contre la concurrence. Il représente la valeur économique et un objet de propriété susceptible d’être cédé (entre vivants) ou être transmis (à cause d’une personne décédée). Il constitue souvent l’élément essentiel de l’actif du commerçant. Ce qui permet aux créanciers de prendre des garanties contre l’insolvabilité de celui-ci. I. Notion de fonds de commerce Il existe plusieurs textes qui traitent du fonds de commerce. On définit le fonds de commerce est un ensemble d’éléments mobiliers corporel et incorporels affectés par un commerçants à une exploitation commerciale en vue d’attirer et de retenir une clientèle. A. Les éléments incorporel • La clientèle C’est à la fois l’élément essentiel du fonds de commerce et l’objectif 1er de l’exploitation. A la différence des autres éléments le fonds de commerce ne peut exister sans clientèle. L’existence ou non d’une clientèle à une incidence directe sur la qualification contractuelle retenue par les juges. - s’il y a une clientèle, le contrat de vente sera une cession de fonds de commerce. S’il n’y a pas de clientèle la cession portera sure le droit au bail. - Le contrat de louage sera selon le cas une location de gérance si le fonds de commerce existe avec une clientèle on loue le fonds de commerce dans sa globalité ou un bail commercial. On distingue généralement la clientèle proprement dite qui représente la personne qui se fournit de manière habituelle chez le commerçant et l’achalandage qui est la clientèle de passage potentielle liée à la situation géographique du fonds de commerce. Pour constituer un élément du fonds de commerce, la clientèle doit présenter 3 caractères : • Elle doit être commerciale, c'est-à-dire elle doit résulter d’une activité commerciale. • Elle doit être réelle (actuelle), c'est-à-dire une clientèle non virtuelle La date de création du fonds de commerce dépend de la réalité de la clientèle. La jurisprudence considère généralement que les locaux simplement aménagé à usage commercial ou même l’ouverture au public ne suffisent pas à considérer que la clientèle est réelle. Il faut un début d’exploitation. Les tribunaux admettent parfois de manière globale qu’une clientèle réelle préexiste au commencement de l’exploitation (ex : avant l’ouverture effective d’une station de service, la jurisprudence considère qu’une clientèle existe qui est celle de la société pétrolière). • Elle doit être personnelle, c’est à dire que la clientèle ne doit pas résulte du travail d’autrui, ca se pose essentiellement sur les commerces exploités enceintes plus grande qui ont déjà leur clientèle (ex : buvette hippodrome, aéroport, activité d’exploitation grande surface). Un arrêt de la Cour de Cassation du 24 avril 1970 à jugé que la buvette d’un champ de course n’avait pas de clientèle personnelle la clientèle étant celle du champ de course. Ce n’est pas un arrêt de principe, les solutions doivent être retenues au cas par cas. b) Les autres éléments incorporels • Le nom commercial : c'est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité (nom de famille, un pseudo, une dénomination de fantaisie). C’est un moyen de ralliement de la clientèle et sa protection est assurée par l’action en concurrence déloyale contre les concurrents qui créeraient une confusion propre à détourner la clientèle. • L’enseigne, c'est un signe extérieur qui permet d’individualiser le fonds de lui même (nom de famille, une dénomination de fantaisie, l’emblème). L’enseigne est un moyen de ralliement de la clientèle. Les imitations et les usurpations d’enseignes sont comme le nom commercial sanctionnées à certaines conditions par l’action, en concurrence déloyale. • Le droit au bail , c'est-à-dire le droit pour le commerçant simplement locataire de l’immeuble dans lequel il exerce son commerce comme celui de la distribution. Le droit au bail à une incidence capital car la valeur du fonds dépend pour beaucoup de son implantation. Le bail commercial obéit donc à une réglementation spécifique. • Le droit de propriété industrielle englobe les brevets d’invention, les dessins et modèles, les marques de fabrique de commerce et de service. Ce sont des biens de nature incorporelle qui procurent à leur titulaire un monopole d’exploitation ou un monopole d’utilisation. D’autres éléments incorporels font partie du fonds de commerce et peut se transmettre en même temps que lui : • Les licences • Les autorisations administratives, qui ne sont pas liées à la personne de l’exploitant (ex : les transporteurs). En revanche, ne font pas partie de plein de droit du fonds de commerce les créances et les dettes aux commerçants ainsi que les contrats qu’il à pu conclure. Ce principe connaît quelques exceptions : • Les contrats de travail sont transmis automatiquement • Les contrats d’assurance sont transmis automatiquement. Les contrats, créances et dettes pourraient être transmis en même temps que le fonds à condition que les clauses le prévoit dans le contrat de vente. Lorsqu’un acquéreur du fonds de commerce est intéressé par d’autres contrats, cela ne lui interdit pas la transmission d’autres contrats mas il faudra une clause contractuelle. B. Les éléments corporels • Le matériel outillage, tous les meubles corporels qui servent de manière durable à l’exploitation. Ce sont des éléments du fonds de commerce dans la mesure où le commerçant en est propriétaire. Ils sont enregistrés dans le compte actif d’immobilisation. • Les marchandises, ce sont les MP destinées à être transformées ainsi que les biens destinés à être vendus. C’est l’actif circulant. Sur le plan de la nature du fonds de commerce, c’est un bien meuble incorporel car les immeubles sont exclus du fonds de commerce et même s’ils comportent des éléments incorporels important en particulier la clientèle. II. Les contrats portants sur le fonds de commerce Le fonds de commerce étant un ensemble unitaire, il peut être l’objet d’un certain nombre de contrats (ex : location-gérance, cession, nantissement, apports en société, crédit-bail). A. La location-gérance du fonds de commerce a) Notion de location-gérance Lorsque le propriétaire du fonds de commerce ne souhaite plus ou ne peut plus gérer personnellement, il peut en confier la gestion à un tiers. Plusieurs possibilités s’offrent à lui : • Le gérant peut être salarié ou mandataire : dans les 2 cas bien que le statut soit différent, le gérant n’est pas commerçant car c’est le propriétaire du fonds qui conserve les risques de l’exploitation. • Le fonds est loué, le locataire-gérant est commerçant : On parle de location-gérance : dans ce cas le locataire est gérant-commerçant. Il agit en son propre nom et assume seul et à compter de la conclusion du contrat de location-gérance les responsabilités de l’exploitation. La location-gérance permet à un mineur ou a une personne non commerçante de conserver la propriété du fonds dont il à hérité et qu’ils ne peuvent pas gérer personnellement. Elle permet à un commerçant qui se retire des affaires d’améliorer ses retraites grâce aux redevances perçues tout en demeurant propriétaire. Elle est source de revenu pour le locataire qui sera en mesure d’acheter le fonds de commerce. Parfois c’est une technique d’achat. Le contrat de location-gérance a aussi certains inconvénients : • Le locataire-gérant n’est ni propriétaire de l’immeuble ni le propriétaire du fonds, c’est donc un commerçant qui offre peu de garanties. Il a plus de mal à obtenir des crédits. • D’autre part un double prélèvement est effectué sur l’activité du fonds :d’abord celui du proprio et également le prélèvement du locataire. • Après la 2nde GM, le contrat de location-gérance à été un instrument de spéculation de la part de personne qui achetaient des fonds pour les louer, ce qui contribuait à faire monter les prix, ce qui entrainait une hausse des prix des marchandises. • C’est pour éviter de telles pratiques qu’une loi a été votée sur la location-gérance le 20/03/1956 pour lutter contre les abus. Il y avait 2 conditions, mais en 2003 la première à été supprimé. d) Les conditions de la location-gérance Aujourd’hui une condition est requise par la loi pour louer un fonds de commerce. Il faut que les proprios est exploités le fonds pendant au moins 2 ans. Toutefois la loi à prévue certaines dispenses de délai : • Dispense légales : l’Etat, les collectivités locales, les proprio frappés d’incapacité, les héritiers d’un fonds de commerce, les établissements de crédit, les activités commerciales prévues par le Code de commerce (ciné…). • Dispense judiciaires : ce n’est pas un cas prévu par la loi. Le délai peut être réduit voir supprimé par ordonnance du président du TGI lorsque le proprio justifie qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter son fonds personnellement ou par l’intermédiaire de préposés. Le non-respect de cette condition entraîne ma nullité du contrat de location-gérance. Il existe un condition de forme importantes à respecter. Le contrat de location-gérance doit être publié dans un journal d’annonces légales dans les 15 jours de sa conclusion. Le locataire-gérant étant commerçant doit donc se faire immatriculé au RCS en spécifiant l’existence de la location-gérance. e) Les effets de la location-gérance • Les effets du contrat entre les parties : leurs obligations sont globalement celles de tout contrat de bail comme par exemple le proprio bailleur doit garantir au locataire la jouissance paisible du fonds de commerce notamment en évitant de lui faire concurrence. Le locataire-gérant doit exploiter le fonds de commerce comme tout locataire. Ce qui se traduit par exemple par l’obligation de maintenir le matériel et le mobilier en bon état, d’assurer les réparations d’entretiens, l’obligation de ne pas modifier la destination du fonds de commerce. En outre, le locataire doit payer le loyer contractuel fixé par les parties dans le contrat, c’est une redevance. • A l’égard des tiers : parmi les tiers, il y a les créanciers du locataire-gérant : Pour protéger ces créanciers, la loi retient que le loueur est solidairement responsable des dettes contractées, celles issues d’un contrat par le locataire-gérant à l’occasion de l’exploitation du fonds jusqu’à la publication du contrat dans un journal d’annonces légales et pendant 6 mois qui suivent cette publication. Il y a les créanciers du propriétaire c'est-à-dire les loueurs qui peuvent demander en justice l’exigibilité immédiate des dettes à terme pendant 3 mois à compter de la publication du contrat dans un journal d’annonces légales. Le TC n’accordera cette déchéance du terme que s’il estime que la location-gérance compromet le recouvrement de leur créance. C’est une mesure de garantie offerte aux créanciers du propriétaire. d) La fin de la location-gérance Si le contrat de location-gérance à durée indéterminée, il peut prendre fin a tout moment, moyennant un congé et un délai de préavis. S’il est à durée déterminée (ce qui est le plus fréquent), il prend fin soit à l’arrivé du terme soit avant le terme par application d’une clause contractuelle ou par voie judiciaire en cas d’inexécution des obligation des contrats. CONSEQUENCES DE LA FIN DU CONTRAT DE LOCATION GERANCE • Les dettes contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la gérance deviennent immédiatement exigible à l’expiration du contrat. C’est une mesure de protection des créanciers. • La fin du contrat doit être publiée dans un journal d’annonces légales dans les 15 jours qui suivent la fin du contrat. • Le locataire-gérant doit se faire radier du RCS. Remarque : le locataire-gérant n’a aucun droit au renouvellement du contrat de location-gérance ni en principe à aucune indemnité même en cas d’amélioration du fonds. Il n’existe pas de lien juridique entre le locataire-gérant et le proprio des murs. Le renouvellement du bail commercial, du bail immobilier doit donc être demander par le proprio du fonds de commerce. B. La cession du fonds de commerce La vente du fonds de commerce est une opération courante, très importante, qui est réglementée de manière minutieuse afin de protégée non seulement le vendeur et l’acquéreur mais aussi les créanciers du vendeur et l’adm fiscale qui perçoit des droits sur le prix de vente. Ce sont les lois du 17/03/1909 et du 29/06/1935 qui prévoient le régime spécifique de la cession du fonds de commerce. Le droit commun de la vente à également vocation à s’appliquer à la fois des règles spécifiques et des règles de la vente. a) La conclusion du contrat de vente Elle implique le respect de condition de fonds. Elles sont tirée du droit commun de la vente. Les conditions de fonds : • Consentements des parties ne doit pas être vicié par l’erreur, le dol, la violence, ex : un vendeur qui ne signale pas à l’acquéreur le retrait de certaines autorisations adm nécessaire à l’exploitation au fonds, se rend coupable d’un dol par réticence. • La capacité des parties : la vente d’un fonds est un acte de commerce pour l’acheteur et également pour le vendeur. Il faut avoir la capacité commerciale. La simple capacité civile ne suffit pas. • L’objet : le fonds de commerce lui-même et le prix. L’objet du contrat par rapport au fonds doit être licite toutes activité interdite par la loi est illicite. Le prix est librement fixé par les parties, contrat de gré à gré. Si les parties dissimulent un partie du prix technique du dessous de table, l’adm fiscale estimant le prix insuffisant par rapport à la valeur réelle du fonds peut mettre en œuvre un certain nombre de sanction :  Nullité de la contre-lettre  Droit de préemption  Procédure de redressement  Amende fiscale. La dissimulation des prix est donc dangereuse ou risquée car elle porte atteinte à l’adm fiscale et aux intérêts des autres créanciers. • La cause : conformément au droit commun, la cause du contrat doit exister et doit être licite. Elle implique le respect des conditions de formes. Pour protéger l’acquéreur et le renseigner sur la consistance et la valeur du fonds qu’il achète, la loi du 29/06/1935 exige que l’acte de vente contienne un certain nombre de mentions obligatoires qui s’ajoutent aux mentions habituelles des contrats tel que l’identité des parties et le prix de vente:  Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de l’acte d’acquisition, le prix payé. Cela permet à l’acquéreur de vérifier que le vendeur ne se livre à une opération purement spéculative.  L’état des privilèges et nantissement grevant le fonds.  Le CA et les bénéfices des 3 dernières années d’exploitation ou depuis son acquisition ou sa création si la période est < à 3ans.  Le bail de l’immeuble, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur pour que l’acquéreur sache si le terme du bail est proche ou lointain. La liste de ces mentions est limitative. Il y a 2 cas à distinguer : - En cas d’omission de l’une des mentions, la nullité de la vente n’est pas automatique. Encore faut-il que l’omission est viciée le consentement de l’acquéreur et lui est causé un préjudice. Cela ne sera pas le cas, si l’acquéreur disposait déjà des infos nécessaire (ex : si les bénéfices ne sont pas indiqués dans l’acte, la nullité ne sera pas prononcée par le tribunal si l’acquéreur est l’ancien locataire gérant du fonds de commerce). L’action en nullité doit être intentée par l’acquéreur pendant un délai d’un an à compter de la vente. - En cas d’inexactitude des mentions obligatoires, l’acquéreur peut agir en garantie contre le vendeur. Ce qui se traduit généralement par une réduction du prix. Cette action spécifique en garantie n’exclu pas par ailleurs les actions de droit commun fondé sur l’erreur ou le dol. b) La protection des créanciers chirographaires Les créanciers chirographaires (pas de sûreté spécifique, droit de gage général) voient leur protection diminuer lors du fonds par les débiteurs. Le fonds est remplacé dans le patrimoine du vendeur par le prix qu’il est aisé de dissimuler et donc difficilement saisissable. Pour atténuer ces dangers, la loi à mis en place certaines mesures : • Une exigence de publicité : après la formalité fiscale de l’enregistrement, il faut d’un extrait de vente doit insérer dans un journal d’annonces légales dans un délai de 15 jours ; l’acte de vente doit être publié au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BOCCA) doit avoir lieu dans les 15 jours de la publication au journal d’annonces légales. Elle se fait à la diligence du TC. A ses formalités s’ajoutent la radiation du vendeur au RCS et l’immatriculation de l’acquéreur. LA publicité de la vente informe les créanciers de la transaction. Ce qui leur permet d’exercer 2 types de droit :  Le droit d’opposition : pendant 10 jours à compter de la dernière publication, le prix de vente est indisponible c'est-à-dire qu’il est bloqué entre les mains de l’acquéreur ou d’un intermédiaire du prix (notaire, avocat, agent d’affaire) . L’opposition éventuelle confirme et maintient cette indisponibilité c'est-à-dire une interdiction faite par un créancier du vendeur à l’acquéreur de payer le prix au vendeur. Si le prix est versé au vendeur avant la fin du délai d’opposition, l’acquéreur prend le risque de devoir payer une deuxième fois au créancier qui ferait opposition. Le prix de vente est distribué entre les créanciers qui ont fait opposition.  Le droit de surenchère : lorsque le prix de vende du fonds est manifestement insuffisante et qu’il ne suffit pas à désintéressé les créanciers opposants, ces derniers peuvent demander au TC de mettre le fonds aux enchères publiques en offrant de se porter enchérisseur pour le prix de vente augmenter du 1/6ème du prix des éléments incorporels. On parle de surenchère du5ème. C’est un droit rarement exercé car si personne n’enchérit, c’est le créancier surenchérisseur initial qui est déclarer acquéreur du fonds. c) Les obligations du vendeur Comme tout vendeur, le vendeur à 2 obligations : • L'obligation de livraison : le vendeur doit mettre à la disposition de l'acheteur tous les éléments qui rallient à la clientèle la mise en possession effective implique des obligations : la présentation de l'acquéreur à la clientèle. • L'obligation de garantie : la garantie des vices cachés, l’acquéreur peut invoquer lorsqu’un événement qu’il ignorait affecte les vices cachés. d'éviction, le vendeur doit garantir la possession paisible de la chose vendue. Ce qui signifie une absence trouble émanant des 1/3 et de lui même, ex : la loi interdit au vendeur de se rétablir de telle manière qu'il puisse reprendre tout ou partie de la clientèle qu'il à cédé. C’est une obligation légale de non concurrence. d) La protection du vendeur Vu la valeur du fonds de commerce, le vendeur est rarement payé totalement au comptant (on utilise la technique des billets de fonds : billet à ordre). Il est donc nécessaire que le vendeur est certaines garanties pour le paiement de la partie du prix qui lui est encore dû , il existe 2 garanties : • Le privilège du vendeur : confère d'une part au vendeur un droit de préférence, c'est à dire le droit d'être payé avant tous les autres créanciers même avant les créanciers nantis de l’acquéreur, en cas de revente amiable ou judiciaire du fonds de commerce et un droit de suite permettant au vendeur de faire vendre le fonds passé entre les mains d'un tiers acquéreur afin de se faire payé. Pour que le privilège du vendeur soit respecter, 3 conditions : - - acte de vente soit formalisé par écrit et enregistré auprès de l’administration fiscale. - Il faut indiquer dans l’acte de vente des prix distincts pour les éléments incorporels et pour les marchandises. - Le vendeur doit prendre une inscription au greffe du tribunal de commerce, renouvelable 10ans. • L'action résolutoire permet au vendeur impayé de reprendre le fonds de commerce en restituant les comptes reçus. Le vendeur préfère cette solution au lieu de faire vendre le fonds pour exercer son privilège sur le prix. C. Le nantissement du fonds de commerce Il est organisé par la loi du 17/03/1909. Le nantissement est une garantie qui est accordée aux créanciers du commerçant sur le fonds de commerce lui même, essentiellement sur les éléments incorporels mais sans caractéristiques, sans que le débiteur ne soit déposséder de celui-ci. Le nantissement est un gage sans dépossession. Le créancier nantit bénéficie d'un droit de suite et un droit de préférence sur le fonds mais s'il entre en concurrence avec le vendeur privilégié du fonds, il est primé par ce dernier. Come le privilège du vendeur, le nantissement pour être valable doit faire l'objet d'une inscription au greffe du tribunal. Cette garantie est valable 10 ans, renouvelable. Section 2 : le bail commercial Il est fréquent que le commerçant n'est pas proprio mais locataire es locaux dans lesquels il exploite son commerce. Or la clientèle surtout pour le commerce de détail est attachée à l'emplacement du fonds. Le droit au bail est souvent pour cette raison cédé à un prix élevé. Si par conséquent le proprio des locaux refuse en fin de bail le renouvellement du contrat, le commerçant est obligé de quitter les locaux d'exploitation et risque de perdre sa clientèle. Les commerciaux ont réclamés la protection de leur droit au bail afin de protéger la propriété même du fonds. Ces commerçants ont obtenus satisfaction dès la loi du 30/09/1926 et le texte de base est aujourd'hui le décret du 30/09/1953 et codifié dans le CC 2000. La disposition fondamentale est la suivante : « si le bailleur refuse le renouvellement du bail, il doit payer une indemnité appelée indemnité d'éviction ». Pour bénéficier, il faut répondre à un certain nombre de question. A. Le domaine d'application de la législation sur les baux commerciaux. Afin que le statut des baux commerciaux s'appliquent, plusieurs conditions : • Les lieux loués : le bail doit porter sur des immeubles ou des locaux dans lesquels un fonds est exploité : il faut des lieux clôt et couverts permettant d'accueillir la clientèle. Ex : cela exclut les installations mobiles (les kiosques sans attachement au sol, les emplacements publicitaires, les vitrines expositions, les terrains nus, les surfaces de vente non closes...). Lorsque le bail porte sur des locaux mixtes c'est à dire destinés pour partir à l'habitation et le commerce, le décret de 1953 s'applique de manière globale. La législation s'applique aux locaux accessoires (ex : parking, voiture…) à l'exploitation à conditions que la privation de ces locaux soit de nature à compromettre l'exploitation du fonds (ils doivent être nécessaire à l’exploitation) et que ces locaux appartiennent aux mêmes proprios. • Le locataire commerçant : il doit être au RCS (exception pour les proprios du fonds lorsque le fonds est exploité sous forme de location-gérance), le locataire doit être français ou ressortissant de l'UE ou ressortissant des pays qui accordent aux français les mêmes droits nationaux ou parents d'enfants de nationalité française. Le fonds exploité doit appartenir au locataire de l'immeuble sont donc exclus du statut des baux commerciaux, les commerçants sans fonds de commerce tel que le locataire-gérant, les sociétés à forme commerciale mais à objet civil et tout ce qui ne peuvent justifier d'une clientèle personnelle. Tous les litiges relatifs à l’application relèvent de la juridiction du TGI. Le décret de 1953 est d’ordre public ce qui signifie que lorsque les conditions sont remplies le statut des baux commerciaux doit s’appliquer et les parties peuvent décider d’appliquer le statut même si toutes les conditions légales ne sont pas remplies. • Le fonds de commerce lui même : pour bénéficier du droit au renouvellement du bail, le fonds doit avoir fait l'objet d'une exploitation effective au cours des 3 années qui ont précédés l'expiration du bail. Il ne s'agit pas forcément d'une exploitation personnelle puisque le fonds peut être mis en location-gérance. Le propriétaire aurait droit au renouvellement au bail. Remarque : tous les litiges relatifs à l'application du décret relèvent du TGI. Le décret de 1953 est d'ordre public. Ce qui signifie lorsque les conditions sont remplies, le statut des locaux commerciaux s'appliquent automatiquement et que les clauses s'annulent. En revanche, les parties peuvent décider expressément d'appliquer le statut bien que toutes les conditions légales ne soient pas remplies. II. L’exécution du bail Le Bail commercial étant un contrat de louage ne relève en principe du droit commun de ce contrat d »finit par le CC. A. Les droits du locataire a) La jouissance des locaux : la déspécialisation En droit commun, le locataire ne peut modifier sans l’accord du proprio la destination des locaux tel que fixé dans le bail. Dans les baux commerciaux pour permettre aux commerçants de s’adapter à la concurrence et à l’évolution de l’économie, la loi admet la déspécialisation, il y en a 2 sortes : ● La déspécialisation partielle ou simple, le locataire adjoint dans les lieux loués à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires. Ex : adjonction de la vente de produits frais a celle de surgelés c’est un droit pour le locataire d’ordre public en dépit de toutes clauses contraires. Il est même possible que l’activité nouvelle devienne plus important e que l’ancienne. CONDITION : Le locataire doit en être informer le bailleur qui dès lors ne peut le contester. Il peut seulement contester le caractère connexe ou complémentaire de cette activité ou demander une augmentation de loyer lors de la prochaine révision triennale (tous les 3 ans). ● La déspécialisation totale ou plénière, possibilité pour le locataire d’exercer des activités complètement nulles soit qu’elles s’ajoutent soit qu’elles se substituent à celles prévues au bail. Il faut absolument l’autorisation du bailleur. En cas de refus du bailleur, le TGI peut passer outre s’il apparaît qu’il n’est pas justifié par un motif grave et légitime. Lorsqu’elle a lieu, le proprio peut obtenir une augmentation de loyer immédiatement. b) La cession du bail Le bail étant le support indispensable du commerce, le locataire peut toujours céder le bail commercial en même temps que le fonds de commerce. Une clause contraire n’aurait aucune valeur. En fait, il ne faut pas empêcher le locataire de se retirer des affaires en vendant son fonds à un successeur. En revanche est valable la clause fréquent en pratique qui rend le cédant garant du paiement des loyers par le cessionnaire jusqu’à la fin du bail. c) Le droit au renouvellement du bail L’originalité de la législation sur les baux commerciaux est d’assurer au preneur une stabilité dans lieux loués à travers le droit au bail, 2 manières de la stabilité : ● La longue durée du bail qui ne peut être < 9 ans Le minimum ne s’impose qu’au bailleur sauf en cas particuliers comme la faute du locataire qui permet une résiliation anticipée du contrat. Le locataire peut au contraire résilier le bail tous les 3 ans en donnant congé par voie d’huissier au – 6 mois à l’avance. Cette faculté de résiliation triennale peut toutefois être écartée par une clause du contrat ou être assorti d’une indemnité au profit du bailleur. Le locataire à également le droit de résilier le contrat à tout moment pour prendre sa retraite moyennant un délai de préavis de 6mois. ● Le droit au renouvellement : A l’expiration du bail le locataire peut obtenir le renouvellement  Le droit au renouvellement (voir I) : n’existe qu’en cas exceptionnel dans lesquels le bailleur dispose d’un juste motif de non renouvellement.  La procédure de renouvellement : le bail commercial ne se renouvelle pas automatiquement, l faut l’initiative de l’une des parties. Sinon le bail se poursuit par tacite reconduction et devient à durée indéterminée. Dans ce cas, ce n’est pas un nouveau contrat contraire au droit commun. Le locataire peut faire une demande de renouvellement de bail 6mois au moins avant l’expiration du bail et par voie d‘huissier. Le bailleur doit répondre dans les 3mois de la demande. Il peut m’accepter et doit s’entendre sur les conditions du nouveau bail avec le locataire et notamment le loyer. S’il ne répond pas dans les 3 mois, son silence vaut acceptation de renouvellement : nouveau bail. Le bailleur peut lui même donner congé assorti d’une offre de renouvellement + de 6ans avant l’expiration et par voie d’huissier. Cette offre s’accompagne d’une majoration de loyer. Si un désaccord sur le montant du loyer, il doit se porter devant le juge.  Le refus de renouvellement : si le bailleur refuse le renouvellement du bail, il est tenu de payer au locataire une indemnité d’éviction très élevée et dissuasive. Cette indemnité est égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement ou qui est égale à la valeur marchande du fonds + des frais normaux de déménagement et d’installer + frais de droit de mutation à payer pour un fonds de même valeur. La loi permet au bailleur de revenir sur sa décision et de renoncer à l’éviction du locataire dans les 15 jours du jugement du TGI qui à fixé l’indemnité, droit de repentir du bailleur. Ce droit ne pourra l’exercer que si le locataire n’a pas encore déménagé. Il existe cependant quelques cas limitatifs dans lesquels le bailleur peut refuser le renouvellement sans payer l’indemnité d’éviction : droit de reprise : - motif grave et légitime à l’encontre du locataire : non paiement des loyers, commerce illicite, défaut du fonds. - Reprise pour reconstruction d’un local insalubre. - Reprise des locaux d’habitation accessoire pour habiter lui même ou pour les faires habiter par sa famille. B. La rémunération du bailleur a) Le loyer Le loyer initial est librement fixé par les parties. Tous les modes de calculs sont valables et aucun maximum n’est autorisé. Puis tous les 3 ans le loyer peut être révisé : révision légale triennale. Le principe de révision est l’ajustement du loyer à la valeur locative. Toutefois quelque soit la valeur locative, l’augmentation du loyer peut excéder la variation de l’indice de l’INSEE du coût de la construction. On dit que l’augmentation du loyer est plafonnée. Il existe cependant des cas de déplafonnement. Ces principes s’appliquent à l’augmentation du loyer lors du renouvellement du bail c’est à dire au bout de 9 ans. Les parties au contrat peut très bien ne pas appliquer les modalités de révision du loyer être prévoir une révision conventionnelle. Elle peut intégrer une clause d’indexation. b) Le pas de porte C’est une somme en capital que paye le locataire en entrant dans les lieux qu’il ne récupère pas. C’est un supplément de loyer ou la contrepartie des restrictions importante des droits du proprio sur son immeuble.

M423 - Droit administratif - chapitre 1

LedZeppelin — Wed, 18 Feb 2009 20:24:51 +0100

[SIZE=7][couleur=#FF3333][g]DROIT ADMINISTRATIF[/g][/#FF3333][/SIZE] [g]Introduction I. Administration[/g] Au sens large, administration signifie administrer une, gérer une affaire, administrer du personnel administratif. Au sens étroit c’est l’administration publique : tâches de publicité. Il faut distinguer administration de l’action des particuliers et des autres activités de l’état. 1) Distinction entre l’administration et l’action des particuliers • Les buts L’action d’une personne privée se justifie par la satisfaction d’intérêts personnel,(ex : souvent des profits financier matériels. Les différents buts de l’action d’administration : satisfaction de l’intérêt général, l’utilité publique, les biens communs (ex : SNCF intervient dans le domaine économique, son intérêt général est de ne pas perdre trop d’argent). • Les moyens Dans le domaine privé, il y a une égalité entre les personnes. C’est ce que l’on appelle les volontés légales. Il y a différentes administrations car l’intérêt général doit pouvoir s’imposer aux individus, ce qui explique les administration aient des moyens des particuliers : les ppp, Prérogatives de Puissance Publique. C’est un moyen exorbitant du droit commun ce qui signifie qu’on ne peut pas le retrouver en droit privé (ex : l’administration oblige à payer des impôts et c’est impossible d’y échapper). L’administration peut exproprier pour construire une route. 2) Distinction avec entre l’action de l’adm et les autres act de l’état L’Etat a plusieurs types d’activités différentes de l’administration. • La législation différente de l’administration Ce sont toutes les règles, les lois votées par le P. Elles s’appliquent à l’ensemble des activités privée en public. Une fois que le législateur à voté la loi, il ne s’occupe pas de l’application. Différence avec l’administration : elle gère de façon quotidienne les tâches de l’Etat. C’est une gestion continue de l’état, les règles qu’elle appliquent sont concrètes. • Différence entre l’adm et la juridiction La juridiction c’est le pouvoir judiciaire. Le juge applique une règle de droit à un litige pour donner une solution. Il intervient qu’en cas de contestation. Différence avec l’administration : elle agit de façon continue en dehors de toute contestation. Le but de l’administration n’est pas de faire respecter le droit, c’est la satisfaction de l’intérêt général. Le but du juge est au contraire de faire respecter le droit. • Le Gouvernement La différence entre l’act gouvernementale et l’act administrative est plus difficile à cerner, car ce sont les mêmes acteurs : le PM, chef du G et chef de l’adm. Gouverner c’est prendre des décisions politiques donc qui engage l’avenir de l’état Administrer est une tâche plus quotidienne. II. Le droit administratif Le droit adm. signifie que l’adm est soumise au droit. Il peut exister des systèmes dans lesquels l’adm n’est pas soumise au droit. Dans les sociétés évoluée, l’adm sera soumise a des règles internes mais ce ne sont pas forcément des règles de droit (ex : l’état de police existe même dans les sociétés évoluées). En France, ces règles ne sont pas les seules règles auxquelles sont soumise les adm. Les adm sont soumises aux règles de droit : principe de légalité, principe fondamental de la DDHC. Les adm pourraient aussi être soumises aux mêmes règles que les particuliers. Le principe de légalité n’implique pas forcément le droit adm. Il existe un système où les adm sont soumises à un droit commun (ex : système anglo-saxon). En France, l’adm est soumises à un droit particulier, ce sont des règles différentes du procédé du droit privé. Cependant, parfois , l’adm peut utilisée quand même des règles de droit (ex : si la collectivité locale veut construire des E et a besoin de terrains déjà habités, elle peut exproprier le terrain). Le droit adm en France est surtout jurisprudentiel : c’est le juge lui-même qui dégage les règles. Tribunal des conflits 1873 BLANCO. Le droit adm c’est l’ensemble des règles juridiques distinctes du droit privé qui régissent l’activité des personnes publiques. Cela ne veut pas dire que l’adm n’est pas soumise au droit privé. CHAPITRE 1 : LES PRINCIPES GENERAUX DE L’ORGANISATION ADMINISTRATIVE Tous les états ne sont pas organisés de la même façon. Il y a 2 grands types d’organisation : • Etats fédéraux (EU) : ce sont les états à l’intérieur d’un état et au centre de pouvoirs distincts. • Etats unitaires : états où il y a un centre de pouvoir, c’est l’autorité centrale qui va établir les règles pour l’ensemble du territoire. Tous les citoyens sont soumis aux mêmes lois. Il y a plusieurs sorte d’état unitaire : - états centralisés. -états décentralisés. L’état français est un Etat unitaire décentralisé. L’article premier de la Constitution Française indique que la France est une république « une et indivisible ». §1.L’état unitaire centralisé A. Les caractéristiques de la centralisation On parle d’état unitaire centralisé quand toutes les décisions sont prises au niveau du pouvoir central. Il y a un seul centre de pouvoir, donc une autorité nationale qui établie des règles pour l’ensemble du territoire. L’état unitaire est centralisé lorsque toutes les décisions sont prises par la capitale. La France a longtemps été un état centralisé. Ces états centralisés ont constatés qu’il était impossible de tout gouverner à partir du centre. L’adm est coupée des réalités de ces états qui ont décidés de déconcentré le pouvoir. B. La décentralisation C’est une forme de centralisation. Les décisions sont prises par la délégation par des agents nommés par le pouvoir central, et sont sous l’autorité du pouvoir central, ils font l’objet d’un contrôle hiérarchique. Ces agents sont plus proches des réalités locales et régionales mais n’ont pas d’autonomie par rapport au centre. La France avant 1982 était un état centralisé et déconcentré. La déconcentration s’opérait au niveau du préfet qui n’est pas autonome. A côté du préfet il y a des services déconcentrés sur l’ensemble du territoire. Depuis 1982, la situation a changé car l’état français à été décentralisé, cela ne veut pas dire abandon de la déconcentration mais cumul des deux. §2.L’état unitaire décentralisé A. Les caractéristiques de la décentralisation Un état unitaire décentralisé conserve l’unicité juridique mais dans le même temps accorde à ses divisions des territoriales une autonomie suffisante pour se doter d’organes élus qui reçoivent de la loi certaines attributions qui peuvent assumer de façon autonome. La décentralisation implique l’existence de division territoriales : communes, départements, régions. Ces collectivités locales sont dotées de la personnalité juridique. Ce sont des personnes morales e droit public. Ces collectivités doivent être autonome, elles vont administrer leurs affaires librement. Pour arriver à l’autonomie, il faut qu’il y ait une élection au suffrage universel direct : c'est-à-dire un organe délibérant (ex : communes : conseil municipal), ces collectivités doivent avoir des compétences et ces compétences leurs sont octroyés par la loi Elle doit avoir des ressources financières qui peuvent être fiscale (intérêts locaux), mais aussi dotation qui viennent de l’’état. Elles peuvent disposer librement de ces ressources. B. Les modalités de la décentralisation territoriale (l’exemple français) 1. Avant 1982. La France était l’exemple parfait de l’état unitaire centralisé. Sous l’ancien régime, tous les pouvoirs découlaient du roi. A la Révolution 2 courants se font sentir : • Les girondins, sont partisans d’une grande décentralisation voir du fédéralisme. • Les jacobins ne veulent pas la décentralisation. En pratique ce sont les girondins qui au départ sont influant. En 1789 il y a la création d’un département. La France est coupée en 83 départements. Ils sont le découpage du territoire français. On fait en sorte que les chefs lieux ne soient pas trop loin. Il crée les communes, ce sont les anciennes paroisses qui sont transformées. Le département et la commune sans girondins ont une double nature, ils sont à la fois des circonscriptions de l’état et collectivités locales. La décentralisation est remise en cause, jacobins proclament une république une et indivisible. Ce ne sont plus des collectivités locales, mais des circonscriptions administratives de l’état. L’évolution de l’histoire confirme la suspension de l’histoire. A la fin du 19ème siècle, pour que réapparaissent les aspects de la décentralisation (loi du 10/08/1871 qui fait du département une collectivité locale). Il faut attendre 1982 pour que la centralisation soit remise en cause. 2. L’acte 1er de la décentralisation, en 1982 (loi DEFERRE) Elles mettent en place une véritable centralisation. La 1ère loi du 02/03/1982 définit les principes qui régissent le fonctionnement des collectivités locales. La 2ème loi du 07/01/1983 et du 22/07/1983 concernent les transferts de compétences entre l’état et les collectivités territoriales, La loi du 26 janvier 1984 acte de naissance de la fonction publique territoriale. Grâce à ces loi, on à 3 avancées majeures : • La transformation de la région en collectivité territoriale. La région est placée presque sur le même plan que la commune et le département. C’est une collectivité locale mais elle n’est pas protégée par la Constitution. • Le transfert du pouvoir pour le département et la région. Depuis 1982, l’exécutif du département c’est le président du conseil général et de la région. • La suppression de la tutelle adm. Avant 1982, le préfet contrôlait les décisions des collectivités locales. Depuis 1982, le préfet n’exerce plus de contrôle à priori sur l’opportunité des actes. C'est-à-dire qu’il ne peut plus exercer qu’un contrôle de légalité s(il estime qu’une décision est contraire à la loi, il pourra saisir le juge administratif et c’est le juge qui décidera si la décision est légale ou non. Cela donne une autonomie beaucoup plus large. Dans la pratique les collectivités locales vont publier leur décisions et vont les transmettent au Préfet si elles sont importante, qui à 2 mois pour saisir le juge administratif. 1986 : premières élections des conseils régionaux au suffrage universel direct. 1992-2000 : loi sur la démocratie et l’intercommunalité. 3. 2003 : acte II de la décentralisation Vote de la loi constitutionnel du 22 mars 2003 elle modifie la constitution inscrit que la modification de la république est décentralisée. Il y a des nouveautés introduites par cette loi : • Droit à l’expérimentation : permet de tester des lois et réforme au niveau local. • Principe de participation populaire : est consacré au droit de pétition et on la possibilité d’organiser des référendums locaux : référendums décisionnels. • Principe d’un nouveau cadre financier, ce nouveau cadre financier pour conforter l’autonomie financière des collectivités locales • Mise en place d’un dispositif de péréquation financière : si l’état transfert des compétences à une région mais les régions ne sont pas aussi riches pour qu’ils y aient des inégalités de péréquation qui permettent de corriger les inégalités entre les collectivités de régions riches et aider à financer les collectivités les plus pauvres pour uniformité. • La reconnaissance constitutionnelle de la région. La région est aussi inscrite (peut pas éliminer la région). • Droit à la spécificité :implique de prendre en compte la spécificité locale ex : corse, collectivité outre mer) • Compensation financière des transferts de compétences sont effectifs depuis 1er janvier 2005 sauf le PMI (2004).