Chapitre II. Les sources du Droit
Section I. La loi et la coutume
La Loi
Définition : Au sens stricte, la loi est une règle de droit écrite, générale et permanente élaborée par le parlement. Au sens large, c’est une RDD d’origine étatique, qu’elle soit d’origine parlementaire (loi au sens stricte) ou non et auquel cas se sont des décrets pris par le gouvernement.
A. La Force obligatoire de la loi :
1. Le principe « Nul n’est censé ignoré la loi »
Dès lors qu’elle est publié au journal officiel, la loi est en principe obligatoire, il existe une présomption de la connaissance de la RDD selon ce principe « nul ne peut échapper à l’application d’une loi sous prétexte de son ignorance ».
Un phénomène d’inflation législative est constante depuis le Xxème siècle. La connaissance de la loi pour tous est rare => spécialistes (avocats)
2. Un principe nuancé : la distinction entre loi impérative et loi supplétive
Il faut démarquer 2 catégories de loi. Le principe selon lequel la loi s’applique à tous est dite impérative ou prohibitive.
La loi impérative ne peut être éludé par celui auquel elle s’applique. Ces lois sont obligatoires car elles visent l’ordre public qui se définie comme les principes et les règles d’ordre moral et social que le législateur juge essentiel pour le bon ordre de la société.
Il existe des lois dites supplétives ou prohibitives dont les (…) peuvent éluder l’application
C'est donc des lois non obligatoires car on peut y déroger par contrat.
La loi supplétive ne s’impose donc à un individu qu’à un défaut de volonté contraire de sa par, ces lois ne concernent que les intérêts individuel et permet d’identifier par l’expression « sauf disposition contraire » dans les textes.
B. Le Code Civil :
1. L’histoire du code civil :
Ensemble cohérent de textes présentés sous formes d’articles brefs qui se suivent. Suite à la Révolution de 1789 il voir le jour en 1804. On l’appel le code Napoléon. C’est la 1ère fois que le droit français est unifié car avant il existait des règles différentes suivant les régions (ancien droit). La France était divisé en 2 :
Au Nord => coutumes = droit oral
Au Sud => droit écrit
Le code civil a été rédigé par 4 magistrats (Tronchet, Preameneu, Malleville, portalis)
2. Les traits caractéristiques du CC :
C’est une œuvre unificatrice, tout le pays est régit par les mêmes lois et les règles énoncés sont claires et pratiques. Œuvre de transaction, conciliation => réformes révolutionnaires et traditions profondes du peuple français.
3. Le destin du CC
L’esprit général du CC est l’individualisme et le libéralisme.
Le destin : réussite en terme de longévité puisqu’il continu de régir les rapports essentiels entre individus. Également réussite en terme de rayonnement puisqu’il a été dans toute l’Europe et a servi de modèle pour les codes américains et asiatique. Toutefois il reste un certain affaiblissement du CC dans la mesure où l’inflation législative est un mouvement important. En effet, un projet de CC était à l’initiative en mai 2005 mais refus.
La coutume
A. Notion de coutume :
Règle qui n’est pas édicté en forme de commandement par les pouvoirs public mais qui est issue d’un usage général et prolongé et al croyance d’une sanction. Elle constitue une source de droit à condition de ne pas aller à l’encontre d’une loi. La coutume est donc une pratique de la vie juridique qui présente un caractère individuel, elle ne doit pas être confondu avec l’usage. L’usage fixe la conduite à tenir dans certaines circonstances mais son caractère obligatoire n’est pas systématique contrairement à la coutume.
1. Les composantes de la coutume :
2 éléments doivent être réunis:
* élément matériel : Il faut que le comportement soit suivi de manière habituelle, Elle doit avoir une certaine ancienneté et doit être répété dans le temps.
* élément psycho : Elle doit être perçu comme un comportement obligatoire par l’opinion commun =>
Croyance partagé par les individus de la société mais pas par les membres d’une même famille.
2. Les caractères de la coutume :
La coutume est générale et impersonnel, elle bénéficie d’une certaine notoriété, elles est obligatoire, c’est le juge qui en décide.
B. Les fonctions de la coutume :
1. La coutume obligatoire en vertu de la loi :
Se sont des coutumes qui s’appliquent en vertu d’une prescription formelle en fonction du législateur ou autorité complémentaire. Le CC et code de commerce en matière contractuel renvoie aux usages professionnels pour compléter l’interprétation de certains contrats.
2. La coutume obligatoire dans le silence de la loi (secundum legem)
Cette option est utile car elle permet de combler une lacune de la loi, c’est donc l’exemple du nom patronymique par la femme. Les coutumes contraires aux lois impératives ne sont admises que de manière exceptionnels. Ex : le don manuel est un principe soumis à un acte notarial.
Ex : principe de solidarité est admis en droit commercial alors que la loi précise que la solidarité ne se présume pas et qu’elle doit être expressément stipulé.
Section II . L’interprétation de la règle de droit :
La Jurisprudence :
Définition : Dans un sens ancien c’est la science du droit, dans un sans plus précis et plus moderne c’est la solution suggéré par un ensemble de décisions suffisamment concordantes rendus par les juridictions sur une question de droit.
A. le Rôle du juge
1. L’obligation de juger
Une fois qu’il a déterminé les faits, il applique le droit qui est précisé dans la loi.
le juge est soumis à une obligation de juger même si est obscur, muette, imprécise. Selon le code civile « le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. » Le déni de justice est pénalement répréhensible.
2. l'interdiction de légiférer :
le Code civile prévoit l'interdiction des arrêts de règlement. Ces arrêts existaient sous l'ancien régime, il s'agissait de décisions solennelles prisent par une cour suprême de porté générale qui s'imposait aux juridictions inférieurs. Aujourd'hui il protège la séparation des pouvoirs, le juge ne eut pas édicter des règles qui ont force de loi.
B. les décisions de jurisprudence :
1 . les arrêts de principe :
constitue un arrêt de principe, un arrêt qui contient un principe d'application général appelé à régir d'autres cas analogues. Se sont des arrêts rendus par les plus hautes cours. mais en aucun cas il ne s'agit de règles légales. Ces arrêts de principe permettent aux autres juges d'être repris dans des cas similaires.
2 . les revirements de jurisprudence :
Après avoir admis un principe, les juges à l'occasion de nouveaux procès peuvent décider de l'abandonner pour un principe nouveau et différent.
ces revirements de jurisprudence sont assez rares et le plus souvent les juges de la cour de cassation prennent le soin de changer ce verdict de manière progressive. Ce choix est guidé par la nécessite d'une certaine sécurité juridique.
La Pratique
Elle désigne ceux qui ont pour fonction de mettre en œuvre la RDD, elle se distingue de la jurisprudence dans la mesure où la pratique n'a pas le pouvoir d'imposer ses ses décisions comme les juges qui eux peuvent imposer au parti d'appliquer une RDD dans un sens précis .
A . Les pratiques informelles :
se sont celles qui ne sont dans aucun texte. concrètement, se sont les praticiens du droit comme les avocats, les huissiers de justice, les notaires, les arbitres et plus généralement tout les sujets de droit. Il peut s'agir de pratiques individuelles ( ex : comportement individuel d'une personne), de pratiques familiales (autorité parentale) , de pratiques contractuels ex : une close qui se trouve systématiquement dans un contrat de même nature). Tout ces principes ne constituent pas les RDD mais elles contribuent à en donner leur modalité d'application dans la mesure où elles sont considérés comme obligatoire par ceux qui les appliquent.
B. Les pratiques formalisés :
se sont des pratiques qui sont formalisés dans un texte ais ce texte n'est pas une loi.
les usages conventionnels : se sont des normes technique liés à certaines professions. (normes AFNOR) : normes prises par l'association française de normalisation.
les règlements intérieurs : notamment ceux des entreprises mais également des établissement (IUT de Troyes)
la déontologie professionnel (...)permettent de sanctionner des comportements considérés comme contraire à certaines professions.
LA DOCTRINE
c'est la pensée des auteurs, elle se manifeste par des œuvres de natures et de formes variables (article, thèse, manuel) élaborés par des professeurs de droits, des magistrats, des praticiens, comme les avocats et les notaires. Ces textes n'ont pas de force obligatoire mais ils inspirent parfois le législateur, les juges ou même les praticiens.
--Message édité par le 05-10-08 à 22:40:02--
