M521 - Droit commercial - chapitre 1

DROIT COMMERCIAL


[move]Introduction[/move]


• Le droit commercial est à la fois le droit commercial et le droit du commerce est constitué de règles spécifiques qui s’appliquent aux opérations juridiques accomplies par des commerçants (entre eux et avec les clients).
• « commerce » à une signification large, en réalité il recouvre une activité commerciale (distribution, négociation) mais aussi une activité industrielle e(t le secteur des services.
• Une grande partie du monde économique relève du droit commercial mais certains domaines y échappent pour des raisons historiques et sociologiques : activités agricole, activité artisanale, profession libérale, activité non exercée dans le cadre de la société sociale (SARL, SA).





----------------------------------------------------------------



[move]
Section 1ère : les actes de commerce[/move]

1. La détermination des actes de commerce
A. Les actes de commerce par nature

• Ce sont tous les actes énumérés par l’art L-110-1 du code de commerce. Ils sont considérés par la loi comme commerciaux par eux même soit en raison de leur objet soit de leur forme.
• Dans la distribution (du négoce) : l’achat de bien meubles pour les revendre (corporel tel que les marchandises, MP, PF ; incorporel tel que le fonds de commerce, brevet, marque, valeur mobilière…). L’important est qu’au moment de l’achat, l’acquéreur ait l’intention de revendre le bien avec profit même si en définitive il n’en fait pas. Ex : marchand détaillant : acte de commerce en achetant des marchandises aux grossistes, il à déjà l’intention de les revendre.
Revente : acte de commerce par nature.
C’est l’intention pour laquelle, le consommateur qui n’a pas cette intention n’accomplit en achetant ou en revendant un acte de commerce.
Les meubles peuvent être revendus en l’état ou avoir été transformés ou travaillés L’achat de biens immeuble pour les revendre, c’est un acte commercial si l’immeuble est revendu en l’état : pur spéculation foncière Si au contraire, sont construits sur l’immeuble des bâtiments destinés à être vendus en bloc ou par locaux, l’achat pour revendre n’est pas un acte de commerce. Ce sont par conséquent une activité civile. Il s’agit d’une mesure de faveur qui exerce par conséquent une activité civile, des opérations de promotion immobilière (promoteur exerce une activité civile).

[move]• Entreprise de fourniture : entreprise qui s’engage à fournir des biens et services pendant un certain temps pour un prix déterminé. Les termes E et fourniture impliquent une activité d’hôtellerie, E travail de durée et répétition temporaire ne sont donc pas considérés les opérations isolée d’entretien de matériel, de fourniture de gaz…[/move]

• Secteur industriel : exploitation des mines (charbon, hydrocarbures, fer, cuivre…), E de manufactures. Elles regroupent les activités de transformation (sidérurgie, métallurgie…), activité de réparation, travaux public et bâtiments dans la mesure seulement où la MOD de salariés et les matériels utilisés sont suffisamment importants. Par exemple, une entreprise de réparation avec peu de salarié et peu de machines (artisans et non commerçant). Il y a spéculation sur le travail d’autrui (MOD set en grande partie de support à la réalisation de profit).

• Secteur des services : transport, location de meubles (véhicules, matériel d’équipement…). Pour des raisons historiques, la location d’immeuble demeure une activité civile même exercée de manière habituelle. Les activités bancaires, boursières sont accomplies par des professionnels, dès lors que l’organisateur de tel spectacles qui est un intermédiaire entre les auteurs/acteurs et public ait une intention de profit. Demeure des activités civiles les spectacles que les artistes montent eux-même ou alors ceux qui sont organisés sans but spéculatif par des associations ou des syndicats.
Ce sont des actes qui par leur objet sont considérés comme acte de commerce par l’article, soit parce qu’ils s’interposent de la circulation des richesses ou parce que ce sont des actes de spéculations dans le but de réaliser des bénéfices ou parce que ce sont des activités effectuées par des entreprises dans le cadre d’une organisation de manière répétée (ex : E de location de meubles, E de manufacture). Une opération occasionnelle de location de meubles commercial restera une act civile.
L’art prévoit aussi des actes qui sont commerciaux en raison de leur seule forme, lettre de change ou traite : effet de commerce, est un titre de crédit permettant à une personne débitrice d’obtenir le paiement différé de la prestation reçue, la lettre de change étant généralement transmise à une banque par le via de l’escompte. Elle est donc toujours commerciale quelque soit son objet (la nature de l’opération, même civile) et son auteur (commerçant ou non).
Une personne non commerçante peut valablement signer une LC pour les besoins de son activité (artisanat) et sera soumise au droit de la consommation. Le code de la consommation interdit au consommateur de souscrire une LC pour des opérations de crédit.

B. Les actes de commerce par accessoire

• Ce sont les acte par nature civile effectué par un commerçant dans le cadre de son activité professionnelle et pour les besoins de elle-ci. Ces actes initialement civils, seront juridiquement considérés comme des actes de commerce par nature et seront remise aux règles du droit commercial comme les actes de commerce par nature (ex : un commerçant achète le même mobilier de bureau il s’agit par nature d’un acte civil). Dans la mesure où cet acte est rattaché à son activité professionnelle commerciale, il sera qualifié d’acte de commerce par accessoire. Si le même commerçant achète ce mobilier à des fins privées, c’est un acte civil. La preuve de ce lien par l’act commercial est facilitée par une présomption.

• Tous les actes faits par un commerçant sont présumés accomplis pour les besoins de son commerce et sont donc présumés commerciaux. Il s’agit d’une présomption simple, c’est à celui qui conteste la commercialisé de l’acte de prouver que la preuve contraire peut être apportée à été fait en dehors de l’acte professionnel. Un grand nombre de contrats conclus par un commerçant dans le cadre de son commerce : actes de commerce par accessoire (ex : achat, ou location de véhicule, contrat d’assurance, contrat de prêt, embauche de personnel, contrat de travail).
• Cette théorie permet de soumettre au même régime juridique tous les actes accomplis par le commerçant et dans la perspective d’un seul et même objectif : l’exercice d’une activité économique (donc commerciale).
• On constate l’influence que peut avoir l’auteur, la profession de l’auteur de l’acte sur la qualification de cet acte. ‘est la conception subjective du droit commercial par opposition à la conception objective, celle qui se réfère seulement aux actes de commerce indépendamment de la profession de l’auteur. Le droit commercial français est à la fois subjectif et objectif, il prend en compte à la fois l’acte de commerce et le commerçant.

C. Les actes mixtes

• Lorsque 2 commerçants accomplissent entre eux des actes dans le cadre de leur activité professionnelle : actes de commerce pour les 2 parties, le droit commercial s’applique seul et de lanière globale mais parfois un acte peut être civile à l’égard d’une partie et commerciale à l’égard de l’autre : acte mixte (ex : relations entre un commerçant et un consommateur, contrat entre un consommateur et un artisan). Il faudra se demander alors s’il faut appliquer le droit commercial, le droit civil ou les 2. C’est la question du régime juridique de l’acte.

2. Le régime juridique des actes de commerce.

• Si on distingue acte civil et acte de commerce c’est pour leur appliquer des règles juridique différentes c'est-à-dire un régime différent.

A. Le régime des actes de commerce entre commerçants

Les règles spécifiques du droit commercial s’appliquent complètement aux actes de commerce passé entre commerçants :
• Droit commercial de la preuve : plus souple, par écrit, comptabilité, correspondance, témoignage, présomption (tout moyens) alors qu’en droit civil c’est le principe de l’écrit qui domine (>1800 euros).
• Sur la compétence : tribunaux de commerce qui règlent les litiges entre commerciaux.
• La prescription : délai au delà duquel on ne peut plus agir en justice pour faire valoir un droit (10 ans en droit commercial et 30 ans en droit civil).

• Procédure du tribunal de commerce plus rapide et plus simple.
• La clause compromissoire insérée dans un contrat et qui prévoit que s’il elle peut être incluse dans les contrats entre tous les professionnels, même civils survient ultérieurement un litige entre les parties, il sera réglé par voie d’arbitrage ( juge privé ) et non par la juridiction de l’état. Clause valable entre commerçants.
Pendant longtemps, elle à été interdite en droit civil. Elle est désormais autorisée dans le cadre d’une activité professionnel ( en droit civil ) .

B. Le régime des actes mixtes

On applique de manière distributive le droit commercial à l’égard du commerçant et le droit civil à l’égard du non commerçant. La preuve doit être faite selon les formes civiles contre celui qui n’est pas commerçant alors qu’elle est libre contre le commerçant. En matière de compétence les tribunaux, le commerçant demandeur doit porter litige devant les tribunaux civils. Le non commerçant demandeur en justice a le choix d’assigner le commerçant devant les tribunaux civils soit de commerce. C’est une option juridictionnelle, toutefois il existe des règles pour lesquelles la distributivité est impossible ou injuste, on va appliquer un régime unique.
Ex : dans un acte entre commerçants et non commerçant, la prescription est unique et de 10 ans. La clause compromissoire en principe n’est pas valable dans un acte mixte lorsque la partie non commerçante est un professionnel.

CONCLUSION sur le domaine des activités civiles

• Tous les acts qui ne sont pas commerciales sont civils
• Un certains nombre de demeure sont civils par tradition alors qu’elles répondent aux critères d’activité de commerce, ex : architecte intermédiaire, il à une intention de profit, son activité est toutefois considérée comme civil car c’est une act libérale.
• De manière générale, toutes les activités intellectuelles sont considérés comme civiles (agriculture, artisanat, location d’immeuble…) ce sont des actes civils en eux même. D’autres actes sont par nature commerciaux mais accessoire à une activité principale civile, ils sont traité comme des actes civils, c’est la théorie de l’accessoire civil l’achat des matériaux est un acte de commerce par nature alors que accomplie dans le cadre d’une act civile sera considérée comme un acte civil a condition que l’acte ne constitue qu’un appoint de’ l’act civile parce que si les actes sont trop important cela risque d’entrainer une requalification sur la totalité de l’act.

Section 2 : les commerçants

1. La qualité de commerçant

A. Définition du commerçant

Art. L-121-1 du code de commerce « sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerces et en font leur profession habituelle ».

L’accomplissement des actes de commerce : les actes visés pour définir les commerçant sont des actes de commerce par nature et non accessoire qui impliquent que soit déjà établit la qualité de commerçant. Ainsi, le propriétaire d’un fonds de commerce qui donne son fonds en location n’est pas commerçant car il ne fait pas d’acte de commerce par nature. Le locataire gérant du fonds de commerce lui qui fait des actes de commerce est commerçant.

La profession habituelle : c’est l’exo habituel d’une activité par une personne pour se procurer les ressources nécessaires à son existence. Cette notion implique à la fois la répétition systématique et la recherche d’un profit. Celui qui fait des actes de commerce isolé, n’est donc pas commerçant. En revanche, l’habitude n’exclut pas l’interruption dans l’activité. Ex : les saisonniers sont des commerçants.
Il n’est pas nécessaire que la profession commerciale soit unique ou principale. Une même personne peut exercer en même temps une activité commerciale et une activité civile. Il existe de nombreux cas de pluriactivités

La profession indépendante : c’est un critère posé par la jurisprudence et qui est indispensable à la profession du commerce. Est indépendant celui qui accomplit des actes de commerce en son nom et pour son compte. Il recherche le profit pour lui-même et il assume l’act à ses risques et périls.
Ne peuvent avoir la qualité de commerçant ceux qui agissent pour le compte d’autrui (ex : le salarié, les dirigeants de société qui agissent au nom de la société, les mandataires comme les agents commerciaux). La qualité de commerçant dépend du respect de ces conditions de fonds exclusivement. Aucun autre critère ne peut permettre de déterminer définitivement la qualité de commerçant.
L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS) va entrainer une présomption de commercialité c'est-à-dire elle à la qualité de consommer, cette présomption est simple et n’est qu’une conséquence de cette qualité et joue seulement un rôle de preuve. Ainsi, une personne immatriculée au RCS ne sera pas commerçante si elle ne rempli pas les conditions prévues L-121-1 du code de commerce.
Remarque : ce principe subit une exception à l’égard des sociétés commerciales par la forme comme la SA, SARL qui sont toujours commerçantes quelque soit leur activités.

B. Distinction du commerçant et de l’artisan

Il existe plusieurs définitions de l’artisan qui se situent sur des plans différents.

La définition administrative ou professionnelle de l’artisan : celle exigée pour l’immatriculation de l’artisan au répertoire des métiers et pour les élections aux chambres des métiers.
Le code de l’artisanat prévoit que doivent être immatriculés aux répertoire des métiers les personnes physiques ou morales n’employant pas plus de 10 salariés (apprentis et membres de l’E, famille non compris) qui exercent une activité professionnel indépendante de production, de transformation, réparation ou de prestation de service figurant sur une liste établit par décret.
Cette définition n’est pas retenue pour les tribunaux, pour déterminer en droit privé la qualité d’artisan et la distinguer de celle de commerçant.

La définition jurisprudentielle : est un artisan celui qui travail pour son compte un salarié n’est pas artisan, qui accompli un travail annuel ; cela implique qu’il n’utilise pas de machines trop nombreuses ou onéreuse, qui travaille personnellement et emploie donc peu ou pas de personnel (ce critère est important mais les tribunaux ne fixent pas un nombre de salariés ayant valeur absolue, c’est une appréciation au cas pas cas de tous les critères).
Une 10ène de pers représenteraient une MOD trop nombreuses car la part personnelle de l’artisan dans les travaux d’exécution serait trop faible voir disparaîtrait.
Est artisan, celui qui ne spécule pas sur les matériaux et les marchandises achetés, c’est à dire que l’artisan peut faire des achats pour les revendre mais ils doivent demeurer accessoire et nécessaire à sa profession artisanale.
Si le profit réalisé résulte plus des achats pour revente que du travail manuel et personnel c’est alors ce dernier qui devient en réalité l’accessoire d’une profession commerciale.
Ainsi, il est possible qu’une personne immatriculé au répertoire des métiers (car répondants aux critères légaux de l’artisan) soit considéré comme commerçant par le droit privé car ne répondant pas aux critères jurisprudentielles de l’artisan assujetti au RCS.
La définition jurisprudentielle de l’artisan est la def de référence pour l’application des règles de droit privé.
Ex : règles de preuve, de compétences sont communes aux commerçants et artisans.
Ex : le statut protecteur des baux commerçants, procédures de redressement ou de liquidation judiciaire.
Par ailleurs, l’artisan reste soumis à des règles qui lui sont propres (ex : la compétence des juridictions civiles, le régime civil e la preuve).

2. le statut de commerçant
A. L’accès à la profession commerciale

Le principe de la liberté de commerce et de l’industrie. Plus largement, la liberté d’entreprendre qui régit à l’accès de l’activité commerciale.
Ce principe, à été proclamé à l’époque révolutionnaire par le décret d’Allarde de mars 1791, en même temps ont été supprimés les corporations par la loi chapelier de juin 1791
Aujourd’hui, le conseil constitutionnel reconnaît à la liberté du commerce et de l’industrie une valeur constitutionnelle. Cette liberté d’entreprendre se prolonge dans la liberté de concurrence.
Il existe une limitation dans l’intérêt général (l’état peut se réserver certains monopoles dans certains domaines, la loi peut interdire certaines activités jugées contraire à l’ordre public).
Parfois, telle ou telles activités peut être réglementées en imposant pour l’exercice d’une profession une déclaration préalable ou une licence. Les autorités réglementaires peuvent prendre des textes relatifs à l’exercice des activités économiques pour faire respecter des exigences de salubrité et d’hygiène public.
En toute hypothèse, une loi ne peut impose telle activité des restrictions arbitraires ou abusives à peine d’être censuré par le conseil constitutionnel.
Il existe des restrictions de nature personnelle au droit du commerçant :
• Les restrictions tenantes à une incapacité juridique : les mineurs même émancipés ne peuvent être commerçants. Il s’agit d’une incapacité de jouissance et non d’exo, cela interdit au représentant légal du mineur de faire le commerce en son nom.
Ex : un mineur qui hérite d’un fonds de commerce ne peut l’exploiter bien qu’en étant propriétaire. Il peut le vendre, le loueur, l’apporter à une société de titres la qualité d’associé n’implique pas celle de commerçant.

Les incapables majeurs ne peuvent pas en principe être commerçants.
• Les restrictions tenantes à une incompatibilité : les incompatibilités ont pour objet d’éviter le cumul d’une activité commerciale avec une autre profession soit lorsque l’on estime que cette profession doit être tenue à l’écart de l’esprit de négoce et de spéculation soit parce qu l’exercice simultané de 2 commerciales est incompatibles avec celle des fonctionnaires, d’officiers ministériels… Le non respect de ces incompatibilités entraîne des sanctions disciplinaire (ex : interdiction d’exercice).
Le non-respect entraîne aussi des sanctions disciplinaire (ex : radiation, interdiction d’exercice, sanction pénale)

• Les restrictions tenantes à la nationalité : depuis le décret de 1938, les personne étrangères ne peuvent exercer le commerce en France sauf a certaines conditions condition de réciprocité, c'est-à-dire peuvent faire le commerce en France, les personnes ressortissants à un pays qui permet aux français d’être commerçant sur son territoire (par le biais de conventions bilatérales) ; en cas d’une carte de commerçants étranger c'est-à-dire il doit posséder une simple autorisation pour pouvoir faire du commerce.
Les ressortissants de l’UE sont dispensés de cette carte et de cette autorisation. En sont dispensé tous les titulaires d’un titre de résident.

• Les restrictions tenantes à une interdiction professionnelle : les interdictions et les déchéances visent à protéger le monde commercial et ses clients droits la présence de personnes jugées indésirable.
Le texte fondamental en la matière est la loi du 30/08/1947 relative à l’assainissement des professions commerciales et industrielles (ex : les peines d’emprisonnement, les délits, vols, escroqueries, infractions économique, l’abus de confiance…). Il faut que le prévenu ait été condamné à 3mois sans sursis préfectorale du département dans lequel il envisage d’exercer pour la 1ère fois son activité.
Il existe par ailleurs de nombreuses dispositions spéciales interdisant certaines profession qui sont jugées dangereuse pour le public dont l’honorabilité est contestable les banques, les débits de boissons. Le fait d’exercer une activité interdite est un délit pénal sanctionné par des peines d’emprisonnement de 2 ou 5 ans si récidive ou amende.

B. Les droits et obligations des commerçants

a) Les droits

Les droits ne peuvent bénéficier qu’aux commerçants exerçant légalement et régulièrement au RCS.
Les droits sont :
• Le droit d’être à certaines conditions électeur et éligible aux tribunaux de commerce ainsi qu’à la chambre du commerce et de l’industrie.
• Le droit au renouvellement indéfini du bail aux locaux dans lesquels ils exploitent leur fonds de commerce et la reconnaissance d’un droit de propriété sur leur clientèle à travers la notion de fonds de commerce.
• Le droit de prouver entre commerçants par tous moyens et notamment d’invoquer en leur faveur leur propre comptabilité.
• Le droit de donner son fonds de commerce en location-gérance.
• Le droit d’obtenir en cas de difficulté le bénéfice d’un règlement amiable.
• Le droit de bénéficier de la prescription décennale.
• Le droit d’insérer dans leur contrat d’affaire une clause compromissoire.
• Le droit de bénéficier d’un règlement amiable entre le commerçant et ses propres créanciers.

b) Les obligations

• Dans le cadre de la gestion interne de l’E : le commerçant doit tenir une comptabilité en respectant des règles précises et doit avoir un compte en banque postaux. La loi bancaire du 24/01/1984 permet de répondre à cette exigence car elle à consacré le droit au compte. Toute personne qui se voit refuser l’ouverture d’un compte par plusieurs banques peut demander à la banque de France qu’elle désigne de lui en ouvrir un. Le commerçant à l’obligation d’effectuer par chèque barrés, virements bancaire ou carte de crédit, tous les règlements, dépassant un montant de 750 ainsi que les salaires dépassant 1500 par mois.
Il doit établir lors d’une vente ou d’une prestation de service, une facture c'est-à-dire un écrit avec lui, il détaille le montant des prestations qui lui fournit et lui demande le règlement.
A l’heure actuelle, l’obligation de délivrer une facture ne concerne que les relations entre professionnels. La facture est un moyen de preuve pour le commerçant qui émet la facture.

• Envers les organismes professionnels : les commerçants ont l’obligation de s’affilier à un certain nombre d’organismes sociaux et professionnel obligatoire (ex : caisse professionnelle de retraite …).
• Envers le public (les tiers) : l’obligation de renseigner du public (pub, contrat de mariage et de la situation matrimoniale du commerçant), l’obligation de l’immatriculation au RCS, impliquer la transmission de nombreux renseignements sur eux-mêmes et leurs E (EI, fonds de commerce ou société. .L’objectif essentiel est de renseigner le public, toute personne peut obtenir auprès du registre des copies, certificat ou extrait (délai de 15 jours à compter du début de leur activités), mais la demande peut se faire à l’avance dans le mois qui précède le début de l’activité
Si le commerçant n’effectue pas cette demande, le juge chargé de la surveillance du registre du commerce et des sociétés peut leur enjoindre de le faire, sachant que le non respect de cette injonction entraîne des sanctions.
Pour les sociétés, il n’existe pas de délai légal pour l’immatriculation parce que l’immatriculation confère à la société de la personnalité morale, tant qu’une société n’est pas immatriculée, elle ne représente pas un sujet de droit donc n’a aucune prérogative. Donc une société à intérêt à s’immatriculer le plus rapidement possible. Cette demande est faite soit par le commerçant ou par le représentant légal de la société auprès du greffe du tribunal dans le lieu duquel est situé le siège de l’entreprise ou le principal établissement commercial.

• Un exemplaire destiné au registre du commerce local
• Un exemplaire destinée au registre du commerce national (tenu par l’INPI qui centralise un second original): cette demande doit contenir certains renseignements obligatoires mais doit être accompagné d’un certains nombre de pièces significatives (ex : contrat qui confère aux commerçants la jouissance de son local d’exploitation).
Le commerçant doit accomplir également de nombreuses autres formalités en même temps que la demande d’immatriculation : des déclarations à l’administration fiscale, URSSAF, ASSEDIC, INSEE, inspection du travail…
Pour simplifier la création de nouvelle entreprise et leur permettrent de souscrire en un lieu unique et au moyen d’un seul document, les différentes déclarations requises par la loi, le décret du 18/03/1981 à crée le centre des formalités des entreprises (CFE) qui sont gérés pour les commerçants par les chambre de commerce et d’industrie. L’entreprise s’adresse directement au CFE et c’est ce dernier qui transmettra toutes les déclarations et les documents aux destinataires concernés (= greffe du tribunal de commerce qui est chargé de l’immatriculation du commerçant), c’est la règle du dossier unique adressé à un guichet unique.

Le greffier dispose d’un jour franc ouvrable après réception de la demande pour procéder à l’immatriculation ou pour notifier son refus d’immatriculation, sachant qu’il doit être motivé, le délai est porté à 5jours lorsque le dossier est complexe. Toute personne immatriculée doit indiquée sur ses factures, bons de commande, tarifs et document publicitaire ainsi que sur toutes correspondances concernant son activité, un numéro, composé des éléments suivant :
• Le n° unique d’identification des E (n° SIREN système informatique pour le répertoire des entreprises et des établissements, 9 chiffres) attribué par l’INSEE lors de l’inscription au répertoire des E.
• La mention RCS suivie du nom de la ville où se trouve le greffe où elle est immatriculé (ex : pour Paris n° SIREN RCS + PARIS).

Remarque : hypothèse ou l’E a plusieurs établissements
Chaque établissements fera l’objet d’une inscription supplémentaire et aura un n° d’identification spécifique (n° SIRET composé du n° SIREN + 5 chiffres supplémentaires).
La loi du 01/08/03 sur l’initiative économique à apporter 2 modifications dans un souci de simplification de la création de l’E.
• La possibilité d’immatriculation en ligne.
• La création d’un récépissé d’E, délivré par le greffier ou le centre de formalité des E qui autorisera le créateur dès le dépôt d’un dossier complet de demande d’immatriculation à accomplir les demandes nécessaires auprès des organismes publics.
L’immatriculation d’une personne physique au RCS entraîne une présomption de commercialité la personne est réputée commerciale mais il s’agit d’une présomption simple qui peut être renversé si en définitive la personne ne répond pas aux conditions de fonds de l’art L 121-1 du code de commerce qui définit le commerçant. Cela signifie que les tiers dont les administrations peuvent prouver que la personne n’est pas en réalité commerçante en revanche la personne immatriculée n e peut prétendre qu’elle n’a pas cette qualité sauf sil elle peut démontrer que les tiers savaient qu’elle n’était pas commerçante. Si à présent, un commerçant n’est pas immatriculé, c’est un commerçant de fait (par opposition à un commerçant de droit) et ne peut se prévaloir des droits habituels attachés à la qualité de commerçant tout en étant contraint d’assumer les obligations attachés à cette même qualité :
• Obligation envers les autres commerçants de respecter les règles de loyale et licite concurrence.
• Obligations envers leurs qualités de professionnels de respecter strictement le droit de la consommation.
• Obligation de répondre des dommages causés aux tiers dans le cadre de leurs activités professionnelles (par le biais de la responsabilité civile).
• Obligation de se soumettre à une procédure collective en cas de cessation des paiements (dépôt de bilan, redressement, liquidation…).
• Obligation parfois d’agir plus vite que les non commerçants pour faire valoir leurs droits.
(Ex : délai de prescription commerciale ; 10 ans en générale commerçant ont 2 ans pour les actions en paiement contre les acheteurs non commerçants et 3 ans pour les sociétés).
• Obligation de radiation à la fin de l’activité commerciale. Les commerçants, personnes physiques ont un délai qui ne peut dépasser 1 mois après la cessation de leurs activités pour demander leur radiation n’intervient pas à la dissolution mais au greffe, pour les personnes morales, la radiation intervient à la clôture de la liquidation.
• Obligation envers l’Etat : il s’agit du paiement des impôts et taxes dont doivent s’acquitter les commerçants et E (taxe professionnelle, TVA, IS, IR…).

C. Le statut du commerçant marié

a) Le régime matrimonial du commerçant

Depuis une loi du 13/07/1965 qui à réformé les régimes matrimoniaux, chaque conjoint peut décider d’exercer librement le commerce sans l’accord de l’autre mais le mariage du commerçant et son régime matrimonial doivent être porté à la connaissance des tiers par une publication au RCS car ils peuvent avoir des conséquences sur les pouvoirs de gestion des époux.
Les modifications de sa situation matrimoniale doivent être également publiées (séparation de corps, divorce, conclusion d’un contrat de mariage). Il existe 2 régimes matrimoniaux principaux :
• La séparation des biens, chaque époux possède un patrimoine propre qu’il gère librement, il n’y a pas de patrimoine commun. Il est très souvent choisi lorsque l’un des conjoints exerce une activité de commerce car il permet de protéger le patrimoine de l’autre conjoint contre l’action des créanciers professionnel du commerçant.
• Le régime légal de la communauté réduite aux acquêts (acquise en commun), il s’applique automatiquement lorsque les époux n’ont pas fait d’autres choix. Sous ce régime chacun des conjoints conserve la propriété et donc la gestion de ses biens propres (=se sont les meubles ou immeubles qu’ils possédaient avant le mariage + ceux principalement recueilli pendant le mariage par voie de succession ou donation).
La communauté elle se compose des meubles et immeubles acquis pendant le mariage et notamment tous les biens qui proviennent du travail professionnel des conjoints.
Aujourd’hui, mari et femme ont des pouvoirs strictement égaux sur la communauté, chacun des époux peut l’administrer seul et peut disposer seul des biens communs, c’est le principe de gestion concurrente. Il engage par conséquent les dettes de l’ensemble des biens communs. Toutefois, le CC prévoit « que les époux qui exerce une profession séparée à seul le pouvoir d’accomplir sur les biens communs les actes d’administration et de disposition nécessaire à celle-ci ». Le CC consacre ainsi le principe ‘autonomie professionnelle des époux.
(Ex : c’est seulement le conjoint commerçant qui pourra vendre et renouveler le matériel, vendre les marchandises, céder une licence d’exploitation ou encore donné en location gérance le fonds de commerce appartenant à la communauté mais le conjoint engage quand même tous les biens de la communauté, il est le seul à pouvoir agir dans le cadre professionnel).
C’est la raison pour laquelle certains actes graves, relatifs aux biens communs, même professionnel le commerçant doit obtenir le consentement de son conjoint (ex : la cession du fonds de commerce commun ou immeuble, le gage, hypothèque sur les immeubles dépendant de la communauté, emprunt et cautionnement).
On constate que le régime légal n’est pas adapté aux exigences du commerce : l’engagement des biens communs par les dettes des 2 conjoints expose l’ensemble du patrimoine du ménage à l’action des créanciers

b) Le statut du conjoint du commerçant

La question se pose lorsque le conjoint participe à l’exploitation du commerçant. Cette situation dans laquelle les époux travaillent ensemble dans un même fonds de commerce est très fréquente dans le commerce de détail :
La loi du 02 /08/2005 pour le PME prévoit une obligation pour le conjoint d’un commerçant travaillant dans l’E familiale pour l’un des 3 statuts suivants :

• Le conjoint du commerçant peut être salarié lorsqu’il participe effectivement à l’E à titre professionnel et habituellement (pas obliger d’être à temps plein).
• Il faut qu’il perçoive une rémunération minimale. Juridiquement il est réputé exercer son activité sous l’autorité de son époux. I se voit appliquer toute la législation du travail notamment le régime général de SS, la retraite, indemnité chômage en cas de licenciement. Cette solution est très avantageuse mais elle est très coûteuse en raison des cotisations sociales très élevées.
• Les 2 conjoints peuvent créer une société quelque en soit la forme sociétaire. Les conjoints peuvent être associés avec d’autres personnes.
• Le conjoint du commerçant peut être également le collaborateur ; il travaille dans l’E commerciale mais le font de façon subordonnée et sans rémunération. Ce statut de collaboration doit être mentionné au RCS officiel : collaboration statutaire. Dans ce cas, le collaborateur devient électeur et éligible au chambre de commerce et d’industrie. Il bénéficie d’un mandat légal lui permettant d’accomplir tous les actes de gestion concernant les besoins de l’E. A l’égard des tiers il agit donc pour le compte du chef d’E, il n’est pas engagé personnellement et n’est pas lui-même commerçant. Le décret du 01/08/2006 prévoit que le statut de collaborateur est réservé aux E ne comptant pas plus de 20 salariés.

• Depuis la loi du 02/08/2005, l’adhésion à l’un de ces statuts est devenue un véritable commerce mais cette loi ne prévoit aucune sanction pour les conjoints qui ne choisissent aucune de ces formules. Il existe des conjoints non statutaires (hors statut).

Toutes ces situations ne confèrent pas en principe la qualité de commerçant au conjoint. Lorsque le conjoint apporte p ; lus que son simple concours, lorsqu’il accompli des actes qui vont au-delà de la gestion courante, il l’a co-exploite avec l’époux commerçants, de façon habituelle et surtout de manière non subordonnée, le juge va considérer que le conjoint est un véritable commerçant à part entière.



--Message édité par le 04-02-09 à 11:21:55--

---