II) Pourquoi créer une société ?
1) Intérêts juridiques :
La plupart des sociétés ont la personnalité morale = existence d'un patrimoine propre à la PM.
D'un côté le patrimoine de la société et de l'autre celui des associés.
Cette séparation des patrimoines est recherchée car elle permet d'éviter une responsabilité illimitée de l'exploitant.
Tout dépend de la forme de société que vous allez créer.
La responsabilité limitée ne vaut que pour certaines formes sociétaires (SARL, SAS) = limitée aux apports.
La séparation des patrimoines n'est pas complète, absolu car :
* Les banques qui octroient des crédits aux sociétés vont demander des garanties, elles vont demander aux dirigeants de la société un engagement personnel (caution).
* Lorsque les dirigeants commettent des fautes de gestion qui vont conduire la société à la cessation de paiement, on pourra condamner les dirigeants à combler tout ou partie du passif de la société si la faute est prouvée.
* Certaines formes de sociétés prévoit une responsabilité illimitée, indéfinie des associés (SNC) → pas de séparation.
* La société permet d'assurer la continuité, pérennité de l'E.
La société est une technique de transmission de l'E.
* Dans l'E individuelle, le décès de l'entrepreneur entraine souvent la fin de l'exploitation.
Si l'E est exploitée sous forme sociétaire (sociale), ce sont les titres de la société qui seront mis en indivision et non pas le fond de commerce même.
La transmission de l'E se fera de façon plus simple.
2) Intérêts financiers :
La société est une technique de financement.
Au départ, les ressources d'une seule personne peuvent suffire avec l'aide de quelque crédit bancaire.
Mais lorsqu'une volonté de développement de l'E s'impose, cela entraine des besoins financiers plus importants et les ressources de l'entrepreneur sont insuffisantes.
Dans ce cas, l'entrepreneur individuel va créer une société.
Il pourra très bien avoir recours à d'autres personnes (apports).
Les grandes E commerciales et industrielles qui ont d'énormes besoins en capitaux choisiront quant à elles la forme de la société anonyme, ce qui leur permettront de coter leurs actions en bourse et de faire appel au marché.
La société est aussi une technique de concentration.
Les sociétés par actions favorisent des rapprochements (fusion).
La technique des groupes de sociétés qui obéissent à une politique d'ensemble favorise leur puissance économique.
3) Intérêts fiscaux :
Ils incitent à une transformation de l'E individuelle en société qui parfois n'est pas justifié économiquement.
Les règles fiscales ne sont pas les mêmes d'une société à l'autre, ce qui peut être contestable.
Dans l'E individuelle, l'entrepreneur est soumis à l'impôt sur le revenu.
Dans la société, la société est soumise à l'IS (impôt sur les sociétés).
Société = Taux de 1/3
E individuelle + de bénéfices : + d'impôts
E individuelle : la rémunération de l'exploitant n'est pas déductible fiscalement.
Société : la rémunération des dirigeants de société constituent des charges déductibles.
E individuelle : pour céder le fond de commerce, il faut payer des droits d'enregistrement plus élevé que pour la cession d'actions de société.
III) La variété des formes sociétaires :
1) Sociétés civiles et commerciales :
Les société civiles ont un régime juridique qui provient du droit civil. C'est une société dont l'objet est civil (ex : activité libérale, artisanale, immobilière )
A côté de la société civile de droit commun, il existe des sociétés civiles de type particulier, elles ont un objectif précis et obéissent à des règles spécifiques (Sociétés coopératives et sociétés civiles professionnelles).
On trouve les sociétés commerciales dans le Code de commerce.
- SA : société qui émet des actions, la responsabilité des associés est limité aux apports.
- SCA : 2 catégories d'associés commanditaire (qui ont des actions et responsabilité limitée).
commandité (qui ont des parts sociales et leur responsabilité est illimitée) qui vont assurer la gestion et la direction de la société.
- SCS : commandités (mêmes statuts)
commanditaires (pas actionnaires)
- SARL : capital minimum de 1€ et la responsabilité est limitée aux apports.
- SAS : elle émet des actions. Sa création est simple, il y a une grande liberté contractuelle (née en 1994).
- SNC : la responsabilité des associés est indéfinie, illimitée.
La loi fondamentale qui a mis en place ce régime est celle du 24 juillet 1996.
Les sociétés commerciales le sont par la forme (quelque soit l'objet : peut être civil).
Par contre, une société civil ne peut avoir un objet commercial.
Toutes les sociétés commerciales ont la personnalité morale.
Sauf la société en participation qui est soit commerciale, soit civile, en fonction de l'objet.
2) Sociétés de personnes et sociétés de capitaux :
Dans la société de personnes, les associés se choisissent, se connaissent. La responsabilité des associés est indéfinie (SNC, S civile).
L'intuitus personae est beaucoup plus important.
Dans la société de capitaux, l'objet essentiel est l'accumulation de fond, de moyens.
L'apport est plus important que la personne (SA, SARL → société mixte entre société de capitaux et société de personnes).
3) Sociétés faisant ou non publiquement appel à l'épargne :
La plupart des sociétés ne font pas appel au marché, elles vont chercher simplement des personnes privées sans aucun moyen de publicité, d'intervention de la banque et les titres de société ne sont pas cotés en bourse.
Les société faisant appel à l'épargne → inverse.
Cette notion d'appel public à l'épargne a été réformée par l'ordonnance du 22 janvier 2009 qui est rentrée en application au 1er avril 2009 : on parle désormais d'offre public.
4) Sociétés privées et sociétés publics :
La plupart des sociétés appartiennent au secteur privé.
Dans d'autres, l'état et les personnes publiques détiennent des participations dans de nombreuses sociétés.
En dépit de cette participation de l'état et des personnes publiques, ces sociétés demeurent en principe régit par le droit commerciale. Toutefois, sont applicable en même temps des règles propres au secteur public.
Le degré d'originalité de ces sociétés varie avec l'importance de la fraction de capital détenue par l'état. Le régime juridique le plus original est lorsque l'état détient la totalité du capital → Société nationalisée.
IV) Nature juridique de la société :
Contrat ou institution ??
A certains points de vue, la société demeure un contrat (article 1832).
La société comme tout contrat doit répondre à la validité des contrats (sous réserve de la société unipersonnelle).
La théorie contractuelle ne permet pas d'expliquer toutes les règles.
Un grand nombre de règles ne sont pas prévus par les statuts mais par le législateur aspect institutionnel et non contractuel.
L'octroi de la PM résulte de l'immatriculation de la société → formalité administrative qui révèle l'aspect institutionnel.
Toutefois, si les 2 aspects coexistent, un des aspect domine généralement l'autre selon la forme sociétaire.
Ex :
- SNC : élément institutionnel mais l'aspect contractuel domine → la volonté des parties est la plus dominante.
- SA : les règles impératives sont très nombreuses → liberté contractuelle réduite donc l'aspect institutionnel domine.
Titre 1 / La constitution de la société :
Chapitre 1 :
Le contrat de société
Section 1 / Les conditions de fond :
I) Les conditions générales à tout contrat :
A) Le consentement :
Sans consentement, le contrat peut être remis en cause.
Le consentement doit exister, il doit être exempt de vices et doit être sincère. La volonté de s'associer ne doit pas être simulée.
Il arrive que les associés dissimulent sous l'apparence d'une société une autre convention (ex : contrat de travail afin d'échapper au droit du travail).
B) La capacité :
Aptitude à être titulaire de droits.
Dans toutes les sociétés dont la qualité d'associé n'implique pas celle de commerçant, peuvent être associés toutes les personnes physiques capables ou incapables.
Un mineur même non émancipé peut être associé, il en est de même pour un majeur incapable, les étrangers, les PM de droit privé, les associations, les coopératives et les groupements d'intérêt économique. Il n'y a pas de restriction particulière dans une société française.
Restriction lorsque la qualité d'associé confère la qualité de commerçant (capacité commerciale).
Conséquences : Un mineur même émancipé ne pourra pas être associé, idem pour un incapable majeur (ex : SNC → capacité commerciale exigée).
C) L'objet :
Objet sociale et activité sociale
Généralement, l'objet social est décrit dans les statuts de manière très large or la plupart du temps la société ne réalise qu'une partie de cet objet cad que l'activité sociale(activité réel exercée par la société) est plus étroite que l'activité sociale décrite dans les statuts.
L'objet social sert à déterminer le caractère civil ou commercial d'une société dans les sociétés qui ne sont pas commerciale par la forme (Société en participation).
L'objet social dans une certaine mesure limite les pouvoirs des dirigeants.
La réalisation ou l'extinction de l'objet social entraine en principe la dissolution de la société.
L'objet social doit être licite, conforme a l'ordre public et aux bonnes mœurs.
Objet social et intérêt social
Toute décision doit être prise dans l'intérêt de la société.
D) La cause :
C'est la raison pour laquelle deux ou plusieurs personnes s'associent, entrent en société.
C'est la réalisation de bénéfices, ou d'économie.
La cause doit existée et être licite. (article 1131 du CC)
Lorsqu'une société est crée pour faire échec à l'interdiction professionnel qui pèse sur une personne physique.
II) Les conditions spécifiques au contrat de société :
A) La pluralité d' associés :
2 ou plusieurs associés, la société suppose un contrat.
Ex, 2 personnes au moins pour une sarl.
Mais parfois plus de 2 personnes.
La pluralité d'associés est exigée au moment de la constitution de la société mais doit perduré pendant toute la vie sociale.
B) Les apports :
a) Notion d'apport :
Comme dans toute contrat les associés ont des droit et des obligations.
Dans la société, l'obligation d'effectuer un apport, sinon pas d'associés et donc pas de société.
Apport traduit l'intention de s'associer, de créer une société.
L'apport donne les moyens a la société d'exercer son activité.
Peut être une somme d'argent, un bien ou encore un travail en contre partie de titre que reçoit l'associé.
Selon les société, ces titre portent des noms différents.
Part sociales dans une sarl.
Dans une société par actions (SA ou commandite par actions),
le régime juridique des parts sociales et des actions est très différents.(régime juridique et régime fiscale).
b) Les différents types d'apport :
3 catégories d'apports :
En numéraire (argent), en contre partie d'action ou de parts sociales.
Souscription de l'apport et la libération.
Souscription : engagement à effectué l'apport, promesse d'effectuer un apport. UN montant précis.
La libération : exécution de cette promesse, de l'engagement, la réalisation de l'apport.
Dans certaines sociétés, la souscription et la libération ne se fait pas au même moment et même davantage, la libération de l'apport peut ne représenter qu'une partie de la souscription, le solde étant libéré plus tard.
Ex : dans la sa, la libération des apports en numéraire peut ne représenter que la moitié des apports au moment de la souscription, le solde devant être libéré dans les 5 ans qui suivent l'immatriculation.
L'apport en nature : tout bien autre que du numéraire, bien meuble ou immeuble, bien meuble corporel ou incorporel(fond de commerce,brevet,créance).
La principale difficulté en matière d'apport en nature, c'est un problème d'évaluation.
Danger de sous évaluation ou de sur évaluation.
En cas de sur évaluation : préjudice aux autres apporteurs et notamment aux autres apporteurs en numéraire.
La sur évaluation peut causer un préjudice aux tiers, les tiers sont tout ceux qui n'appartiennent pas à la société.
Le commissaire aux apports va évaluer les apports naturels.
L'apport en industrie : c'est un apport en travail (travail, compétences, connaissances).
Ce travail qui sera effectué en qualité d'associé, l'apporteur en industrie recevra des titres, il ne sera pas dans le cadre d'un lien de subordination juridique comme avec les salariés.
Caractère futur et successif, il sera libéré au fur et à mesure.
Rien ne permet de garantir que l'associé tiendra sa promesse dans le temps.
Il ne fait pas partie du capital social.
Les droits de l'apporteur en industrie sont incessibles, ne peut pas céder ses parts, ses titres, comme n'importe quel associés.
S'il souhaite quitter la société, il devra demander l'annulation, le remboursement de ses parts.
Si les statuts ne prévoient rien, l'apporteur n'a droit qu'à une part dans les bénéfices égale à celle de l'associé qui a le moins apporté.
La réunion de tous ces apports constituent le capital social, ces apports sont effectué soit au moment de la constitution de la société mais également en cours de vie sociale (augmentation de capital) sous réserve de l'apport en industrie.
Le capital social est considéré comme étant le gage social pour les créanciers sociaux.
Règle de fixité : rôle de garanti du capital : applique 3 conséquences :
1)un associé ne peut reprendre son apport en cours de vie sociale.
2)La société ne peut prélever sur ce capital pour distribuer des dividendes aux associés.
3)Lors de la liquidation de la société, les associés ne peuvent récupérés leurs apports qu'après que la société ait désintéressé tout les créanciers.
Protège les créanciers de manière relative.
Le véritable gage des créanciers, c'est l'actif net de la société, cad le patrimoine existant à un instant T.
Or l'actif net représente les capitaux propres.
C) La participation aux résultats de l'entreprise :
a) La participation aux bénéfices ou aux économies :
Le bénéfice est défini comme un gain matériel ou pécuniaire qui s'ajoute à la fortune des associés, enrichissement personnel.
La plupart du temps : pécuniaire.
Ces bénéfices prennent la forme en cours de vie sociale d'une distribution de dividendes et au moment de la liquidation, les bénéfices, c'est le partage de ce qu'on appelle le boni de liquidation.
(après intéressement des créanciers)
Depuis la loi du 4 janvier 1998, la recherche d'économie est désormais une finalité de la société.
Société civile de moyen : créée entre membre d'une profession libérale et dont l'objet est de faire faire des économies à ses membres.
b) La contribution aux pertes :
Elle doit être distinguée de l'obligation aux dettes sociales, on va parler de pertes lorsque l'actif ne représente plus la totalité du capital social, lorsque le capital social est entamé.
C'est au moment de la liquidation que les associés doivent comblés les pertes lorsque les biens de la sociétés (patrimoine) sont insuffisants pour payer les créanciers.
La contribution aux pertes ne concerne que les rapports entre associés et celle-ci s'applique à toutes les formes sociétaires.
L'obligation aux dettes concerne les rapports entre les associés et les créanciers et celle-ci ne concerne que les associés des sociétés dont la responsabilité est illimité, indéfinie (SNC).
L'obligation aux dettes est un prolongement de la contribution aux pertes.
c) L'interdiction des clauses léonines :
Lorsque les statuts d'une société ne prévoit rien en matière de partage des résultats, la loi prévoit que chaque associé participe aux bénéfices et aux pertes proportionnellement aux apports effectués.
Cependant, le contrat de société (statuts) peut prévoir un partage inégal des bénéfices et des pertes malgré les apports égaux. Ou bien un partage égal des résultats alors que les apports des associés sont inégaux.
Loi supplétive : le contrat peut y déroger.
Est au contraire interdite la clause léonine qui attribuerait à l'associé la totalité du profit réalisé par la société ou qui exclurait totalement l'un d'entre eux du profit ou des pertes ou bien qui mettrait la totalité des pertes à la charge de l'un des associés ( article 1844-1 alinéa 2 du CC).
D) L'affectio societatis :
L'intention de s'associer.
La plupart des contrats sont en réalité le résultat de compromis entre des intérêts divergents même parfois opposés (contrat de vente, de travail, de droit privé).
Dans le contrat de société au contraire, les parties ont des intérêts communs, poursuivent un objectif commun.
Par conséquent, les associés doivent posséder cette volonté de collaboration active et égalitaire qui désigne l'affectio sociétatif et sans laquelle il n'y a pas l'intention des associés.
Cet élément psychologique se traduit notamment par le droit de tt associé de participer aux décisions collectives, prendre des décisions collégiales, acceptation des aléas des l'E.
Section 2 / Les conditions de forme :
I) Jusqu'à la signature des statuts :
A) Pourparlers et promesse de société :
Un contrat de société ne se conclu pas en un instant. Se pose des pourparlers entre les fondateurs qui vont essayer de trouver des aides et des financements.
On parle de projet de société, cela ne créé pas d'engagement juridique à la charge des parties.
Les parties vont conclurent une promesse de société, dans celle-ci les éléments essentiels du contrat sont précis, déjà réunis, donc on considère que cela constitue un véritable engagement juridique.
B) Rédaction et signature des statuts :
Le CC article 1835 prévoit que le contrat des sociétés doit être établit par écrit, mais le droit prévoit aussi que certaines mentions obligatoires doivent figurées dans les statuts (forme juridique, droits et obligations des associés, règles de fonction, la durée de vie, la dénomination sociale, le siège social, l'objet social, le montant du capital : indicateur sur les moyens mis en œuvre par les associés, modalités de fonctionnement de la société )
En cas d'omissions, la loi a prévu une possibilité d'action en régularisation pour tout personne ayant un intérêt juridique.
L'acte notarié n'est pas obligatoire sauf dans certains cas.
Lorsque parmi les apports il y a des apports immobiliers Acte notarié.
À côté des statuts, il existe des conventions, un règlement intérieur (déterminer le fonctionnement interne de la société )
La signature des statuts traduit la volonté des associés de s'engager juridiquement, les associés signent eux-même ou désigne un mandataire.
Lorsque les statuts (acte constitutif) sont signés, la société est constituée. La société n'a pas la personnalité morale.
Après la signature des statuts et avant l'immatriculation, les rapports entre les associés seront régit par le contrat de société et par le droit des contrats et le droit des obligations.
Un certain nombre d'actes sont annexés aux statuts, conclus avant la signature des statuts (apport en nature : rapport du commissaire aux apports annexé aux statuts).
II) Après la signature des statuts :
A) L'enregistrement des statuts :
Formalité fiscale, à compté de 2 mois après la signature des statuts. L'enregistrement a aussi pour effet de donner date certaine aux statuts.
B) Insertion dans un JAL :
Insertion dans un journal d'annonces légales.
Formalité de publicité : informer les tiers.
Avis de constitution de la société inséré dans un journal qui est habilité à recevoir des annonces légales.
Dans le département de la société.
Doit présenter les principales mentions de la société qui permettent d'informer les tiers (Forme juridique, objet, nom des dirigeants, capital...).
C) Dépôt aux greffe :
C'est lui qui va administrer le registre du commerce.
La société va devoir déposer 2 originaux des statuts lorsqu'ils sont établis sous sein privé.
2 copies des actes de nomination des organes de gestion, d'administration, de direction et de contrôle.
Ces documents vont être en réalité déposés dans un dossier ouvert par le greffe au nom de la société.
En réalité, ces documents sont déposés par l'intermédiaire du centre de formalités des E.
Le greffier vérifie la régularité de la constitution de la société ainsi que les conditions de fonds.
D) L'immatriculation au RCS :
Les fondateurs se présentent au centre de formalités des E pour que débute l'opération d'immatriculation. Aucun délai n'est imposé pour les personnes morales.
Le CFE n'effectue aucun contrôle de fond sur la régularité de la constitution de l'E.
Il effectue un contrôle formel des pièces fournis.
Si le dossier est complet, c'est le CFE qui va transmettre le dossier aux différents destinataires (greffe du TC (immatriculation), inspecteur du travail, INSEE (N°d'identification), administration fiscale, L'INPI (institut national de la propriété industrielle).
Le CFE permet à l'E de souscrire en un même lieu et sur un même document les déclarations auxquelles elle est soumises par les lois et les règlements : liasse unique au sein d'un guichet unique.
Après cela, un numéro d'immatriculation sera attribué à la société (N°SIREN, mention RCS (registre du commerce et des sociétés), nom de la ville où se trouve le greffe dans lequel l'E est immatriculée).
Lorsque l'E a plusieurs établissements, chaque établissement aura un N° d'établissement (N°SIRET).
Toute personne intéressé pourra obtenir du greffe du TC des extraits de ce registre, des copies.
E) Insertion au BODAC (bulletin officiel des annonces civiles ou commerciales) :
C'est le greffier lui-même qui va adresser un avis d'insertion au BODAC.
Il a une diffusion nationale.
Section 3 / Les sanctions des irrégularités de constitution :
I) La nullité des sociétés :
Le législateur français sous l'impulsion du droit européen s'est orienté dans 2 direction :
Il a limité les cas de nullité, la nullité de société est préjudiciable à beaucoup de personnes (associés, salariés). Mais aussi sur le plan externe (créanciers, administration...)
Dans les cas rares où la nullité est prononcée, il existe une dérogation fondamentale par rapport au droit des attributions.
La nullité des société n'a pas d'effet rétroactif. Rétroactivité : L'acte n'a jamais existé.
La nullité n'a d'effets que pour l'avenir, elle a par conséquent les même effets qu'une dissolution de société.
Tous les engagements, les actes juridiques, qui ont été conclu par la société avant son annulation, reste valables.
II) Les responsabilités :
Les fondateurs, associés peuvent être pénalement responsable d'éventuelles fausses déclarations, il faut qu'elles soient volontaires.
Responsabilité civile : associés civilement responsable si la nullité de la société a causé des dommages (tiers).
Autre cas : les associés sont solidairement responsables du préjudice causé par le défaut d'une mention obligatoire dans les statuts, responsable du préjudice subit par l'accomplissement irrégulier d'une formalité d'accomplissement de la société.
Chapitre 2 :
La personnalité morale de la société
Section 1 / L'existence de la PM :
I) La naissance de la PM :
Le CC, article 1842, prévoit que la société a la personnalité morale à compter de son immatriculation au RCS.
La date de naissance de la société est très précise, facile à connaître.
II) Le devenir de la PM :
Au cours de la vie d'une société, un grand nombre d'évènements interviennent dont certains vont modifier son mode de fonctionnement.
Ex : un changement d'objet social, transformation de société
(SA → SARL), augmentation de capital.
Le droit français distingue la PM et le contrat de société.
Ces évènements modifient le contrat de société lui-même mais n'atteignent pas la PM elle-même.
Contrat de société modifié → modification des statuts.
Par conséquent la PM n'est pas dissoute. Il n'y a pas constitution d'une nouvelle PM.
III) Le sort des actes accomplis pendant la période de formation :
La période de formation s'étend des premiers pourparlers jusqu'à l'immatriculation de la société.
Pendant cette période de formation est incluse la phase de signature des statuts → Constitution de la société.
Les fondateurs qui seront associés vont accomplir un certains nombre d'actes préparatoire.
Ex : conclusion d'un bail commercial. Achat des premières marchandises pour constituer les stocks.
Pendant cette phase, ce n'est pas la société qui contracte car elle n'existe pas, pas de personnalité juridique.
De ce fait, l'article 1843 du CC pose le principe que « les personnes qui ont accomplis ces actes au nom de la société en formation (fondateurs) sont solidairement et indéfiniment responsable de ces actes à moins que la société une fois immatriculée ne les reprennent à son compte. »
Cette reprise par la société a alors un effet rétroactif, cad que les engagements sont réputés avoir été souscrit dès l'origine(au moment de la conclusion des actes) par la société.
Il existe 2 modes de reprise :
- un mode de reprise automatique : la société deviendra débitrice de ces actes là par sa seule immatriculation. (pas de formalité, d'autre consentement)
Avant la signature des statuts, les actes accomplis peuvent être annexés aux statuts (réunis dans un état qui sera annexé aux statuts) de sorte que la signature des statuts permettra la reprise automatique de ces actes préparatoires par la société lorsque celle-ci sera immatriculée.
- un mode de reprise express : Reprise volontaire.
Il faut une décision des associés pour reprendre les actes.
Cette décision prend très souvent la forme d'une assemblée générale.
Il y aura reprise express lorsque les conditions de la reprise automatique des actes ne seront pas remplis.
C'est la société qui devient débitrice de ces actes à partir de la reprise.
Substitution de débiteur à ce moment.
Section 2 / L'individualisation de la PM :
I) L'appellation :
L'appellation pour la PM, elle doit avoir un nom pour être identifier, c'est ce que l'on appelle dénomination sociale, c'est un nom qui peut être librement choisit par les associés.
La seule restriction est qu'il faut éviter de prendre un nom déjà utilisé par une E concurrente, il y aurait usurpation de nom.
Il faut distinguer la dénomination sociale de la raison sociale.
La raison sociale impose d'inclure le nom des associés, aucune liberté.
Il existe très peu de société soumise à la raison sociale ( Société civile professionnelle en est l'une des rares).
II) Le siège social :
C'est le lieu du principale établissement de la société.
Le principale établissement, c'est le centre de décision de la société (administratif et juridique) et non pas le lieu d'exploitation de l'activité.
Le siège sociale permet de déterminer la compétence du tribunal lorsqu'il existe un contentieux.
Le lieu du siège social permet de déterminer le greffe compétent pour immatriculer la société et pour accomplir toutes les formalités de publicité qui sont exigées lors de la constitution de la société.
Il permet de déterminer la nationalité de la société.
III) La nationalité :
Connaissance de sa nationalité → connaissance du droit applicable.
Le siège doit figurer dans les statuts → siège statutaire.
Il se peut qu'il ne corresponde plus au siège réel de la société (transfert de siège social).
En cas de contentieux, lorsque le siège statutaire est fictif, il devient inopposable aux tiers.
Les tiers en question (créanciers) ont le choix selon leurs intérêts de retenir soit le siège statutaire, soit le siège réel.
Toute société à une nationalité.
Lien qui unit une personne à un état.
Critère du lieu du siège social → critère essentiel.
Filiale (PM) peut avoir un siège social distinct de la société mère différent succursale.
Parfois, on utilise le critère de la nationalité des dirigeants de la société.
IV) La capacité :
De jouissance : être titulaire de droits.
D'exercice : le pouvoir de les exercer.
Capacité de jouissance large mais moins que les personnes physiques car limité par la règle de la spécialité.
Règle de la spécialité légale : article 1832 du CC qui dit qu'une société doit être constitué pour faire des bénéfices et de les partager.
Capacité d'exercice : Société n'a pas en tant que tel de capacité d'exercice, il faut par conséquent que la PM soit représentée par les dirigeants de la société.
Une société est soumise à un régime d'incapacité d'exercice totale.
V) La nature civile ou commerciale :
La majorité des sociétés commerciales sont des sociétés commerciales par la forme.
Cad quelque soit l'objet, l'activité sociale ici.
Une société commerciale par la forme peut avoir un objet civil.
Une société ne peut être que civile que par l'objet.
Une société civile ne peut avoir des activités commerciales et un objet commercial.
VI) La durée de la société :
Elle est déterminée dans les statuts.
La durée statutaire ne peut pas dépasser 99 ans.
On peut toujours prolonger cette durée, la seule condition est que les associés prévoit cette prorogation et la décide avant la fin contractuel de la durée.
Section 3 / Le patrimoine de la société :
La plupart des sociétés ont la PM, au moment de l'immatriculation de celle-ci, elle va acquérir un patrimoine qui lui est propre et distinct de celui des associés.
Le patrimoine de la société, c'est l'ensemble des droits et obligations de la société à un instant T.
Les créanciers de la société, cad les créanciers sociaux, ne peuvent donc pas agir contre le patrimoine des associés.
Section 4 / La responsabilité de la société :
I) La responsabilité civile de la PM :
Une société peut d'abord engager sa responsabilité civile contractuelle dans l'hypothèse où partie à un contrat, elle exécute mal ou elle n'exécute pas les obligations de ce contrat.
Elle va causer un préjudice à l'autre partie, elle va donc devoir le réparer.
La société va causer un dommage à autrui en dehors de tout contrat. Responsabilité civile délictuelle.
Soit la société est responsable pour son fait personnel (faute).
Soit c'est la responsabilité civile du fait d'autrui (ex : la société est responsable pour tous les actes dommageables commis par ses préposés).
Soit la responsabilité civile du fait des choses (la société est responsable des dommages commis par les choses dont elle a la garde).
II) La responsabilité pénale de la PM :
Pendant longtemps, on considérait qu'une société ou PM ne puisse être pénalement sanctionnée.
Cette position a largement évoluée.
Depuis cette loi du 1er mars 1994, une PM peut être pénalement responsable.
Article L121-2 du CP « les PM à l'exclusion de l'état sont responsable pénalement (…) des infractions commises pour leur comptes par leurs organes ou représentants (…) La responsabilité pénale des PM n'exclue pas celle des personnes physiques auteur ou complice des même faits. »
Toute sanction est envisageable sauf emprisonnement.
Ex : amende, fixé au quintuple par rapport à celle prévu pour les personnes physique. Exclusion des marchés publics, interdiction d'exercer certaines activités professionnelles, la publication de la condamnation dans certains médias etc...
A titre de sanction pénale, le juge peut prononcer la dissolution de la société.
TITRE 2 / Le fonctionnement de la société :
Chapitre 1 :
Les acteurs
Section 1 / les dirigeants :
I) Le statut des dirigeants :
Pour exercer ses droits, la société doit faire appel à des personnes physiques.
La PM est représentée par des organes : dirigeants.
Les dirigeants ne sont pas des salariés de la société, donc pas soumis au droit du travail.
Il n'exerce pas leur fonction de dirigeant dans le cadre d'un lien de subordination juridique.
Le dirigeant n'est pas un commerçant même dans l'hypothèse où il dirige une société commerciale.
Il n'agit pas en son nom et pour son compte, il ne va pas accomplir des actes et assumer la responsabilité à ses risques et périls.
Il va accomplir sa mission au nom et pour le compte de la société qu'il représente.
Donc ce n'est pas un commerçant.
Le dirigeant est un représentant de la société, un organe représentatif de la société.
Au delà de ses règles générales, la nomination, la révocation, le statut fiscal et social, relèvent de l'étude de chaque forme sociétaire.
II) Les pouvoirs des dirigeants :
A l'égard des tiers et par rapport aux associés dans le cadre d'un contrat de société.
La relation externe, entre les dirigeants et les tiers.
La loi confère au représentant légal (dirigeants) les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la PM.
Le dirigeant peut accomplir tous les actes de gestion courante (embauche, gestion de la trésorerie, action en justice, conclure les contrats...).
Mais au delà de ça, le dirigeant va assumer des actes plus importants (actes de disposition) : achat et vente d'immeuble, de fonds de commerce, création d'établissement secondaire.
Le dirigeant connait toutefois des limites à son pouvoir.
4 types de limites :
→ limites légales : il ne doit pas empiéter sur le champ de compétence des autres organes de la société.
S'il ne respecte pas ces limites légales à l'égard des tiers, les tiers sont sensés connaitre ces limites parce qu'elles sont légales. La PM pourra opposer ces limites légales aux tiers (les invoquer).
Conséquences : l'acte que peut faire un dirigeant en violation des compétences d'autres organes n'engagera pas la société à l'égard des tiers.
→ les statuts : limiter les pouvoirs des dirigeants : interdire de passer certains actes (gros emprunt) sans l'autorisation préalable des associés ou des autres dirigeants.
Les clauses statutaires et donc les limitations au pouvoir sont inopposables aux tiers, cad que la société ne peut se prévaloir d'une telle clause pour remettre en cause l'acte passé par le dirigeant en violation des statuts.
→ concerne les sociétés où la responsabilité est limitée : la société est engagée à l'égard des tiers par les actes du dirigeant même si celui-ci agit en dehors de l'objet social. Limitations non opposables aux tiers.
Sauf mauvaise foi du tiers : connaissance au moment de la conclusion de l'acte du dépassement de l'objet social par le dirigeant. La seule publication des statuts (RCS) ne suffit pas à établir la mauvaise foi du tiers.
→ limites liées à l'intérêt social : les dirigeants doivent agir dans l'intérêt commun des associés. Si un dirigeant agit en violent l'intérêt commun, les actes qu'il va accomplir sont nuls.
Lorsque le dirigeant ne respecte pas ces limites, il encours des sanctions sur le plan interne (mettre en jeu sa responsabilité civile : dommages et intérêts si faute, préjudice et lien de causalité ; révocation du dirigeant). Les deux sanctions peuvent être cumulées.
III) La responsabilité des dirigeants :
A) La responsabilité civile :
1) Des dirigeants :
a) Envers la société et les associés :
Un dirigeant ne pourra engager sa responsabilité civile à l'égard de la société que s'il n'a commis une faute (violation de la loi et des règlements ; violation des statuts ; faute de gestion).
Concernant la faute de gestion, c'est une faute commise lorsque le comportement du dirigeant est contraire à l'intérêt social.
Un ou plusieurs associés peuvent agir contre le dirigeant au nom de la société pour demander réparation au dirigeant : l'action sociale (out singuli )
Le CC prévoit ce out singuli dans toutes les formes sociétaires.
→ Un seul associé quelque soit le nombre de ses titres.
→ Toute clause des statuts qui soumettrait cet acte social à une autorisation préalable serait réputée non écrite.
→ Cette action sociale a un caractère subsidiaire, les associés ne pourront agir contre leur dirigeant que dans l'hypothèse où les dirigeants eux-mêmes seront restés passifs.
→ Si l'action sociale aboutit, les dommages et intérêts obtenus bénéficieront directement à la société (patrimoine de la société )
Lorsque le préjudice subit ne l'est pas par la société elle-même mais par un associé.
Ex : un dirigeant va priver un associé du versement de ses dividendes.
L'associé peut engager la responsabilité du dirigeant et là, les dommages et intérêts bénéficieront directement à l'associé.
b) Envers les tiers :
* Lorsque la société est solvable (in bonis), le dirigeant est en situation de quasi irresponsabilité civile à l'égard des tiers (les tiers devront agir devant la société ) à condition que sa faute ne soit pas détachable de ses fonctions.
Pendant longtemps, une faute détachable ne pouvait être qu'une faute commise par le dirigeant dans son intérêt personnel.
L'arrêt du 20 mai 2003 à fait évolué cette fonction : « lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales ». Cela correspond à la faute dolosive, il y a une intention frauduleuse.
Cette faute intentionnelle peut très bien avoir été commise dans l'intérêt de la société.
* Lorsque la société à déposé son bilan, le critère de la faute séparable n'est pas utilisé par la jurisprudence ce qui signifie que lorsque le dirigeant à commis une faute, le tiers pourra engager sa responsabilité civile directement.
